Sentencia SOCIAL Nº 558/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 729/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 729/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0029503
Procedimiento Recurso de Suplicación 729/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 584/2018
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 558
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a ocho de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 729/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FEDERICO DE LA
TORRE FERNANDEZ DEL POZO en nombre y representación de D./Dña. Candida , contra la sentencia de
fecha 17 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número
584/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Candida frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente

total y subsidiariamente parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN
MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1)- La parte actora Dª Candida , nació el día NUM000 -68, con DNI nº NUM001 , está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

2)-La parte actora sufrió un accidente laboral en fecha 24-7-17 cuando prestaba servicios como auxiliar de enfermería en la Residencia PPMM Reina Sofía de la empresa COMUNIDAD DE MADRID EMPRESA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 478, la cual tiene cubierta el riesgo de accidente con la Mutua FREMAP.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total o parcial, fue por ello examinado por el EVI, dando lugar a la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 14-8-17, en la cual se la declara afecta a lesiones permanentes no invalidantes por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores (baremo 110) y por limitación en la movilidad del codo derecho en menos del 50% (baremo 73), con la cuantía de 2.460 euros.

4)-Iniciado nuevo expediente de invalidez por enfermedad común, por resolución del INSS de fecha 19-2-18 no fue declarada afecta a grado de invalidez alguno.

5)-La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: 'lumbalgia mecánica, mínima protusión L3-L4 y L4-L5; protusión postero medial discal L5-S1; protusión C4-C5, C5-C6 yC6-C7; omalgia derecha; discreta disminución espacio subacromial; epicondilitis codo derecho (QX 8-2-17); secuela cicatriz quirúrgica; condrocalcinosis rodilla izquierda; epitrocleitis codo izquierdo'.

En el informe del Hospital de Madrid de 8-2-17 (folio 110) se le diagnostica epincondilitis codo derecho lateral, rebelde a tratamientos no quirúrgicos.

En el informe del Hospital U. Puerta de Hierro de 30-6-17 (folio 69) se apreció dolor en rodilla izquierda de unos meses de evolución y dolor en brazo/codo derecho; y se le diagnostica condrocalcinosis rodilla izquierda y epitroncleitis doco izquierdo. En la rodilla izquierda se observa no derrame, RA completo y maniobras meniscales y en codo izquierdo dolor difuso. Se le prescribe ejercicios físicos sin impacto (natación/ bicicleta).

En el informe del Hospital U. Puerta de Hierro de 24-7-17 (fecha del accidente) (folio 70) se le diagnostica lumbalgia mecánica en relación a sobreesfuerzo, epincondilitis bilateral y síndrome del manguito de rotadores derecho.

En el informe del Policlínico Hospital de Madrid de 13-11-17 (folio 71) se le diagnostica lumbalgia mecánica, epindondilitis bilateral, dolor en HD. Se observa que el arco de movilidad está conservado tanto en derecho como en izquierdo, tanto la flexión como la extensión y la prosupunicación completa. En el HI se observa: arco de movilidad conservada, Rot conservadas, Abd contra resistencia conservada, arco de movilidad de CC conservado y exploración neurológica normal; puntilla-talón conservada. Se le aconseja adaptar el puesto para evitar cargas superiores a 3Kg-.

En la Rx de CL se aprecian cambios degenerativos Y en la RM del codo izquierdo: posibles cambios inflamatorios a nivel de inserción del tendón común flexor y extensor. En la Rx de CL y CC: mínima protusión global discal L3-L4 y L4-L5, protusión posteromedial discal lateralizada a la derecha del disco L5-S1 En RMN CL de 21-9-17 mínima protusión global L3-L4, L4-L5, protusión posteromedial discal algo lateralizada a la derecha del disco L5-S1. En la RM C y D cambios discartrósicos de la CC, protusión discal en los niveles indicados de las lateralizaciones descritas En la RM de CD de 21-9-17 se aprecia mínima anterolistesis de D11 en relación a D12 con discretos cambios espondiloticos y protusión posterolateral derecha del disco correspondiente.

En la RM de codo izquierdo aprecia posibles mínimos cambios inflamatorios a nivel de inserción del tendón común flexor y extensor, no alteraciones a nivel de la formación palpable.

Por informe de fecha 3-8-17 de la clínica de fisioterapia (folio 77) se le da de alta en rehabilitación por estabilización de las secuelas. Se observa a nivel de hombro derecho leve dolor a la palpación en cara anterior e inserciones en troquiter; ligero dolor en los últimos grados forzados de todos los recorridos articulares con rango articular completo; dolor moderado da la palpación en ambos epincondilos y epitorclea izquierda; dolor más intenso en maniobras de flexión y extensión del antebrazo.

Dichas lesiones la limitan para realizar actividades que impliquen grandes esfuerzos físicos, carga de pesos o posturas forzadas.

6)-En el informe del Servicio de Prevención de la empresa de 13-12-17 (folio 113) se declara que la trabajadora es especialmente sensible a los siguientes riesgos: posturas forzadas y manejo manual de cargas; y se proponen determinadas medidas preventivas y de protección, poniendo a su disposición las ayudas técnicas y humanas disponibles para desarrollar su trabajo y se le informarán de todas las medidas de higiene postural.

7)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería 1.313,19 euros para la IPT y de 1.657,25 euros para la IPP por 24 mensualidades; y la fecha de efectos sería desde el cese en el trabajo.

8)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 21-5-18'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Candida debo ABSOLVER Y ABSUELVO al I.N.S.S.

y T.G.S.S. de todos los pedimentos de la misma'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Candida , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/11/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/6/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de auxiliar de enfermería, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª. Candida , en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de los artículos 193 y 194 y de la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'la situación es constitutiva de incapacidad permanente total para la profesión habitual o de modo subsidiario, parcial, porque las secuelas son graves, objetivas y definitivas, tal como queda probado, anulan o disminuyen la capacidad laboral para todas o las fundamentales tareas, o en su caso, en los términos de la incapacidad permanente parcial'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos: * La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.' * Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado por no combatido relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Quinto y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 07/02/2018 (folio 22), y que según consta, es 'Lumbalgia mecánica. Mínima protrusión L3-L4, L4- L5. Protrusión postero medial discal L5-S1. Cervicalgia. Protrusión C4-C5, C5-C6, C6-C7. Omalgia derecha.

Discreta disminución espacio subacromial. Epicondilitis codo derecho intervenida 08/02/2017, secuela cicatriz quirúrgica. Condrocalcinosis rodilla izquierda. Epitrocleitis codo izquierdo.', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que únicamente está limitada para realizar tareas que requieran 'grandes esfuerzos físicos, carga de pesos o posturas forzadas' (Hecho Probado Quinto), y que en el Informe propuesta de adaptación del puesto de trabajo de Dª. Candida de fecha 11/12/2017 (folios 112 a 116), ya se contempla que la trabajadora es especialmente sensible a las posturas forzadas y al manejo manual de cargas, de modo que se proponen medidas preventivas y de protección tales como la alternancia de 'tareas con diferente nivel de carga física', y 'en la manipulación del usuario dependiente, se ayudará de los medios mecánicos disponibles o de la colaboración de un/a compañero/a.', y 'planificara la movilización del usuario de manera que no realice movimientos bruscos y mantendrá la carga cerca del cuerpo', de modo que la Sala ha de concluir, a falta de otros elementos fácticos concluyentes, que no está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar de enfermería, puesto que su empleadora ha adaptado su puesto de trabajo a sus nuevos requerimientos físicos.

Y tampoco la citada patología, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, de conformidad con lo dispuesto en Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, pues no presenta limitaciones funcionales que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de las tareas inherentes a una auxiliar de enfermería, de modo que la Sala, ha de concluir que la patología objetivada no tiene la entidad necesaria para producir en la actora, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Candida y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid, de fecha 17 de septiembre de 2018 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus términos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0729-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0729-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.