Sentencia Social Nº 5580/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3277/2006 de 24 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0032327

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 24 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5580/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua S.A.T. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 8 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 770/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Rosendo y Grupo Empresarial Ossorio,S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"que desestimando totalmente la demanda interpuesta por SAT contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Rosendo y Grupo Empresarial Ossorio SL, debo absolver y absuelvo a las indicadas demandadas de cuantos pedimentos se formúlan contra ellas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"lº- Rosendo , nacido el 7.6.55 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de Grupo Empresarial Ossorio SL con la categoría profesional de peón de la construcción. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con SAT.

2°- El 22.7.04, el indicado trabajador inició proceso de incapacidad temporal, que la mutua calificó como derivado de enfermedad profesional, con el diagnostico de "sindrome subacromial hombro derecho". Le dio de alta el 7.1.05 con propuesta de incapacidad permanente. Incoado expediente, el trabajador fue, reconocido por el ICAM el 1.3.05. Dicho organismo consideró que existía presunción de incapacidad permanente y que la contingencia era enfermedad profesional. La CEI, el 29.4.05, emitió dictamen en el mismo sentido. Finalmente, el INSS, mediante resolucion de 24.5.05, acordó declarar al Sr. Rosendo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidete de trabajo, con derecho a una pensión vitalicia equivalente a un 55% de una base reguladora de 15.062,76 euros anuales y efectos desde 8.1.05, a abonar por la mutua.

3°- La mutua formuló reclamación previa, que le fue désestimada.

4°- El Sr. Rosendo padece síndrome subacromial derecho intervenido quirúrgicamente mediante acromioplastia, con algias y limitación funcional."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el Grupo Ossorio, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda presentada por Mutua S.A.T., se alza la demandante en recurso de suplicación al amparo del artículo 119 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alegando infracción del artículo 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al interpretarse erróneamente el R.D. de 12.5.78 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales.

El recurso ha sido impugnado por el Grupo Empresarial Ossorio S.L.

En el presente caso, como bien razona el Juez de instancia, la doctrina no es pacífica, ni tan siquiera en la misma Sala de este Tribunal, si bien es cierto que desde la sentencia de 6.2.2004 se ha venido admitiendo una cierta flexibilidad en la inicial firmeza de excluir de la calificación de enfermedad profesional a todas aquellas dolencias que no estuviesen expresa y detalladamente recogidas en el listado oficial de enfermedades profesionales recogido en el Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo .

Las mayores analogías se han apreciado en el punto c.b) del cuadro de enfermedades antes relacionadas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas".

Debe considerarse la contingencia como de enfermedad profesional y no de accidente de trabajo, al tratarse de una dolencia que no debuta tras ningún traumatismo que originase su situación de I.T., y que ya fue calificado de enfermedad profesional por todos los informes médicos, tanto de la Mutua al asistirle como del ICAM, e incluso por un estamento mixto como la CEI, habiendo sido modificada la calificación únicamente por el INSS en la resolución del expediente de incapacidad permanente.

La lesión en el hombro, el síndrome subacromial supone una lesión no traumática sino degenerativa provocada por la repetición de trabajos que fuerzan el espacio subacromial provocando la fatiga de las inserciones tendinosas hasta provocar la rotura del tendón supraespinoso. Teniendo en cuenta la profesión habitual del trabajador afectado, peón de la construcción y la constante utilización de las EEII en trabajos de carga y porte sobre los hombros. Nos hallamos así ante uno de los supuestos que pudo perfectamente incluirse entre los ejemplos que aclaran el punto 6.b) citado cuando se mencionan otras dolencias por fatiga de las vainas tendinosas de frecuente aparición como la tenosinovitis y la periostitis.

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso presentado por la Mutua S.A.T. frente a la sentencia de fecha 8 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona en autos nº 770/2005 seguidos a instancia de aquélla contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO EMPRESARIAL OSSORIO S.L. debemos revocas y revocamos la sentencia recurrida declarando que la incapacidad permanente Total reconocida al trabajador Sr. Rosendo por resolución de 24 de mayo de 2005 es debida a enfermedad profesional.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.