Sentencia SOCIAL Nº 5581/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4192/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8039872
EMA
Recurso de Suplicación: 4192/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 23 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5581/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por María Teresa frente a la Sentencia del Juzgado Social 17
Barcelona de fecha 6 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento nº 865/2016 y siendo recurrido FONS
DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y INSTITUT CATALA DEL SOL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por María Teresa contra 'Institut Català del Sòl' y Fondo de Garantía Salarial, 1) debo declarar y declaro procedente el despido llevado a cabo por la empresa demandada frente a la parte demandante con efectos desde el día 2.7.12 y la extinción del contrato de trabajo en la fecha indicada; 2) debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones formuladas contra ellas en la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- La demandante, María Teresa , estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, 'Institut Català del Sòl' (INCASÒL), con la categoría profesional de 'lloc base nivell 2 a administratiu' y salario diario bruto de 72,56 euros con inclusión del prorrateo de pagas extras, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- Mediante carta de 2.7.12, que se da por reproducida en su integridad (folios 394 a 401), la empresa demandada comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos a la fecha indicada y en virtud de despido colectivo por causas productivas, económicas y organizativas, reconociendo su derecho a percibir una indemnización de 5.307,62 euros, equivalente, según la carta, a veinte días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los periodos inferiores al año y un máximo de doce mensualidades. Los parámetros que tuvo en cuenta la empresa para computar dicha indemnización fueron, según la carta, un salario diario de 72,56 euros y una antigüedad de 3,66 años.

El apartado d) de la carta llevaba por título 'criteris d'afectació' y el texto de sus tres primeros apartados, que son los que interesan en este proceso, era el siguiente: La seva afectació s'ha fet en base e criteris objectius, transparents i imparcials on cada treballador ha estat avaluat en els blocs d'experiència, competències i àrees de coneixement lligades a cada lloc de treball. Com a resultat cada persona ha obtingut una puntuació que ha servit per realitzar l'ordenació dels membres d'una mateixa categoria professional i que alhora formen part d'una estructura organitzativa concreta, no representant una puntuació comparable amb la puntuació global de la resta de categories i estructures.

Lamentablement vostè ha estat un dels afectats, en base als criteris abans mencionats.

3º- La empresa demandada notificó la carta de despido a la demandante en el día de su fecha y le abonó la indemnización indicada en la misma.

4º- El periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo, celebrado entre la empresa demandada y el comité de empresa, finalizó sin acuerdo. A raíz de ello, el citado comité, con fecha 24.7.12, interpuso demanda de impugnación del despido colectivo en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (autos 36/12), la cual, tras la tramitación del proceso, dictó sentencia el 19.12.12, que se da por reproducida en su integridad (folios 146 a 158) y en la que acordó desestimar totalmente la demanda y declarar 'ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa INCASOL con todos los efectos legales derivados de dicha declaración'. El relato de hechos probados de dicha sentencia es del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- Con fecha 23.05.12, en sesión extraordinaria, el Consejo deAdministración del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (en adelante INCASÒL), adoptó los siguientes acuerdos: a) una nueva estructura organizativa de la entidad a tenor del Informe de reestructuración organizativa de 28.03.12; b) aprobar la Memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo; c) el documento a presentar en el Departament de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya; d) comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período de consultas legal; e) Proponer a la Autoridad laboral para que actúe de mediadora durante el período de consultas comunicándole la apertura de las mismas; f) Iniciar el proceso de contratación del Plan de recolocación a que se refiere el artículo 51.10 del Estatuto de los trabajadores, así como autorizar al Directo del INCASÒL lleve a término las ctuaciones necesarias en el marco del procedimiento de despido colectivo que se inicia.



SEGUNDO.- En fecha 29.05.12 INCASÒL presentó ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se comunicaba la decisión de proceder a la medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de 203 trabajadores por las causas de carácter organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, según se desprende de laMemoria explicativa que se adjunta al anexo de la comunicación de apertura del periodo de consultas (folios 342 a 387 de los autos y que aquí se da por reproducida).

Junto con la solicitud INCASÒL adjuntaba los siguientes documentos que obran a los folios 185 a 949 de autos: 0. Informe jurídico fechado el 18.05.12 sobre el procedimiento a seguir a los efectos de tramitar un proceso de despido colectivo.

1. Memoria explicativa de fecha 18.05.12 sobre las causas quejustificaban la extinción de los contratos de trabajo.

2. Estudio de la evolución del mercado inmobiliario en Cataluña en el período 2007/2011 y su incidencia en el valor de patrimonio de INCASÒL.

3. Informe económico de INCASÒL, elaborado en mayo 2012.

4. Informe de dimensionamiento de la plantilla, elaborado el 30.11.11.

5. Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12 6. Informe de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios económicos 2007/2011, el anteproyecto de presupuestos del ejercicio 2012 y el balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias cerrado a 31.03.12 7. Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de un servicio de recolocación externa a través de empresas autorizadas.



TERCERO.- El período de consultas tuvo lugar entre el 29.05.12 y el 27.06.12. En esta cuya última fecha se firmó por las dos representaciones el Acta de finalización con el resultado de sin acuerdo que tuvo entrada en los Serveis Territorials d'Empresa i Ocupació el 28.06.12. (folio 2051 de los autos).Las reuniones -10- habidas entre la empresa INCASÒL y los representantes de los trabajadores tuvieron lugar en fechas de 29 de mayo, 5, 8. 12, 15, 19, 20, 22, 25 y 27 de junio, levantándose actas al efecto (folios 1.847 a 2.051 de autos). Dichas Actas se dan por reproducidas íntegramente. En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que, fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años. Asimismo, se acordó en período e consultas que en igualdad de condiciones no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23.05.12 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina de INCASÒL. En el Plan de recolocación, se incorpora un curso de idioma extranjero (inglés o francés) de acuerdo con el nivel de cada trabajador hasta un máximo de 300 euros por trabajador. Finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departament de Territori i Sostenibilitat.



CUARTO.- En dicha acta final se informa a la representación social que con fecha 02.07.12 se iniciarán los trámites de comunicar las extinciones contractuales en relación con la lista definitiva que se efectuará una vez el acuerdo se hubiera adoptado por el Consejo de Administración.



QUINTO.- Con fecha 29 de junio de 2.012 la empresa INCASÒL comunica a la representación de los trabajadores el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 personas por causas económicas, productivas y organizativas según relación que adjunta y el de indemnizar las extinciones contractuales a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y límite de 12 mensualidades (folio 94 de los autos). Acuerdo que se da por reproducido íntegramente.



SEXTO.- Con fecha 2 de julio de 2012 la empresa comunica a los 170 trabajadores afectados el despido por causas productivas, económicas y organizativas (Doc. num. 3 obrante al folio 961 de autos consistente en CD).

SEPTIMO.- En fecha 11.07.12, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe en el que, en el punto 5 del mismo, como conclusión, señala que: 'Durante el período de consultas, las partes han negociado de buena fe y el actuante, en el desarrollo de sus actuaciones. No ha apreciado fraude, coacción o abuso de derecho' (folios 116 a 119 de autos).

OCTAVO.- El financiamiento de la empresa INCASÒL proviene fundamentalmente de su actuación en el mercado inmobiliario, principalmente por la producción de suelo residencial y para actividades económicas, así como construcción y venta o alquiler de viviendas protegidas y rehabilitación urbana. Los recursos obtenidos de los presupuestos de la Generalitat son de carácter finalista destinados a proyectos específicos, no habiéndosele otorgado subvenciones de carácter general desde el año 2.004.

NOVENO.- En cuanto a inversiones avanzadas por la empresa INCASÒL, de ejercicios económicos anteriores, quedan pendientes de compensar (en millones de euros) 239,84 MEur.: 84,84Eur. por déficits del período 2004-2008 en programas de remodelación de barrios financiados por INCASÒL; 85,5Eur. en programas departamentales, ARES, subvenciones de viviendas, Sallent, el Carmelo y otras; 68,5Eur. por activos adquiridos por INCASÒL por encargos de diferentes Departaments (folio 1.872 de autos).

DÉCIMO.- La cifra de negocio correspondiente a la ventas de suelo, pisos y locales, arrendamientos y prestaciones de servicios, en el ejercicio económico del año 2010 fue de 136.545.737,91Eur., mientras que en el año 2011 la cifra cayó a los 119.466.068,76Eur.. (folio 400 de autos).

UNDÉCIMO.- El endeudamiento de la empresa INCASÒL con entidades de crédito para hacer frente a sus necesidades operativas ha seguido una evolución progresiva por años en los siguientes valores, en millones de euros: año 2.007: 335,52Eur.

año 2.008: 494,54Eur.

año 2.009: 750,26Eur.

año 2.010: 850,55Eur.

año 2.011: 857,26Eur. (folio 399 de autos) DUODÉCIMO.- A su vez, la empresa INCASÒL se financia con el conjunto de la fianzas depositadas a devolver, contabilizadas como pasivo de la empresa a largo plazo a coste cero, cuyo importe asciende, a fecha de 31.12.11, 1.046 millones de euros (folio 399 vuelto de los autos).

DÉCIMO

TERCERO.- La plantilla del personal de la empresa a 31 de diciembre de 2.010 era de 473, a 31 de diciembre de 2.011 de 490 personas en total y a 31.05.12 era de 485 personas (folios 1958-1959 de autos). Al folio 434 vuelto de los autos consta como plantilla de personal para los años 2008-2009 la de 533 y 517 personas respectivamente.

DÉCIMO

CUARTO.- Como resultado del informe sobre dimensionamiento de la plantilla de personal de la empresa INCASÒL (folios 426 a 436 de autos), realizado a fecha de noviembre 2011, atendiendo a los indicadores de ingresos por ventas y de la inversión realizada, todo ello referido a los años 2000-2010/11, la plantilla óptima con los factores de corrección aplicados se sitúa en 266 personas, lo que situaría en 226 la cifra provisional de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo.

DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 28.03.12 se realiza un Informe sobre reestructuración organizativa que afecta a todos los departamentos de la entidad INCASÒL (jurídico, comercial, patrimonio, suelo, coordinación técnica. edificación, técnico, de servicios, económico y financiero y de dirección) sobre el que se asienta la nueva estructura organizativa de la empresa (folios 407 a 424 de autos y que aquí se da por reproducido).

Asimismo, INCASÒL ha efectuado con fecha 17.09.12 anuncio de contratación pública para la elaboración de una Plan económico y de viabilidad financiera de futuro. (folios 2.224 a 2.236, obrantes al ramo de prueba de la actora).

DÉCIMO

SEXTO.- En los tres últimos ejercicios económicos de la entidad INCASÒL las pérdidas económicas han sido del siguiente tenor sumando un total de cerca 158 millones de euros, previsión de pérdidas que se mantiene en el ejercicio 2012. (folio 400 e Informe de Auditoría de cuentas anuales, obrante a los folios 439 a 949 de autos): 1) ejercicio 2.011: 77.028.819,49Eur.

2) ejercicio 2.010: 46.032.868,78Eur.

3) ejercicio 2.009: 34.902.411,25Eur.

DÉCIMO SÉPTIMO.- A su vez, la diferencia presupuestaria o previsión de ingresos y gastos en los tres últimos ejercicios entre los cobros reales y los pagos y gastos reales, cuyo resultado no constituye beneficios de la cuenta de explotación, sino mayor endeudamiento, (folio 403 vuelto de autos en relación con el folio 397 vuelto (pasivo no corriente)) corresponde a los siguientes importes: 1) ejercicio 2.009: 90.002.395,00Eur.

2) ejercicio 2.010: 46.686.748,00Eur.

3) ejercicio 2.011: 68.438.765,00Eur.

DÉCIMO OCTAVO.- La empresa pública INCASÒL no dispone en el ejercicio 2011 de participaciones en empresas de grupo o asociadas (folio 910 de las actuaciones). Así, en primer lugar, la sociedad REMODELACIONS URBANES, S.A. (REURSA) fue absorbida por el INCASÒL en fecha 06.06.11, acordándose la disolución de la misma mediante la transmisión global de los activos y pasivos de aquélla así como el personal que formaba parte de su plantilla (folio 938 de los autos). En la empresa EQUACAT S. A.

que tiene por actividad la explotación del canal olímpico de Catalunya (Castelldefells) el INCASÒL controla el 50% del capital social por importe de 648.500Eur..

DÉCIMO NOVENO.- A su vez, la empresa INCASÒL participa al 50% en Juntas o Consorcios urbanísticos promovidos por diferentes Ayuntamientos para la realización de actuaciones de desarrollo en los municipios en los que participa según relación que consta a los folios 910 y 911 de autos. Por otra parte, no consta acreditado que la empresa INCASÒL tenga algún tipo de participación en las empresa CIMALSA y WTC Cornellà de Llobregat.

VIGÉSIMO.- Tanto a nivel de inversión en suelo (suelo residencial) y pisos como a nivel de ventas se ha producido una disminución en los últimos años en comparación con ejercicios precedentes. Así, respecto de la inversión para los años 2009- 2010 el total de la inversión fue de 386.600 y 257.000 euros, cuando en los dos años anteriores 2007-2008 había sido de 431.160 y 446.740 respectivamente. (folio 399 de autos correspondiente al Informe económico que se da por reproducido).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en una Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajos. Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla así como la evaluación individual y personal de cada trabajador obran en autos mediante CD informático (folio 961) que los contiene en los Anexos I y II, numerados de 1.391 a 1.397, y se dan aquí por reproducidas.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Los trabajadores afectados ni el Comité conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada.

VIGÉSIMO

TERCERO.- La empresa INCASÒL en el curso del período de consultas con los representantes de los trabajadores presentó las bases para el concurso público para la adjudicación del Plan de Recolocación de 13.06.12, así como la adjudicación posterior a la empresa MOA, según consta en las Actas levantadas en el citado período a fechas 15 y 19.06.12 (folios 1.966 a 1.969 y 2.026 de autos) habiéndose incorporado al mencionado Plan alguna de las propuestas efectuadas por el Comité de Empresa (docs. obrantes en el CD que figura al folio 961 de autos).

VIGÉSIMO

CUARTO.- La indemnización ofrecida por la empresa INCASÒL para los trabajadores afectados por el despido colectivo era de 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades (folio 2047 de autos, Acta del período de consultas de 25.06.12).

VIGÉSIMO

QUINTO.- Son propuestas de actuación sobre las que la empresa INCASÒL ha de trabajar en un futuro según resulta del Informe económico que obra en autos (folios 367 a 372), las siguientes: a) reducir la carga financiera en unos 500 millones de euros; b) reducir los gastos de explotación y estructura alrededor de un 30%; c) reducir los gastos de personal en un 55% lo que supondría un ahorro de unos 14.6 millones de euros; d) abocar un proceso de nueva selección de los productos de inversión; y e) realización de un nuevo plan de ingresos.

5º- El comité de empresa interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19.12.12. Dicho recurso, registrado bajo nº 160/13, fue totalmente desestimado por sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18.11.14, que se da por reproducida en su integridad (folios 159 a 170) y que confirmó la sentencia recurrida en su totalidad.

6º- Mediante escrito presentado el 20.2.15, el comité de empresa promovió incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de 18.11.14. Dicha petición fue desestimada por auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 2.7.15, que se da por reproducido en su integridad (folios 171 a 174).

7º- El 17.9.15, el comité de empresa interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y el Tribunal Supremo. Dicho recurso de amparo no fue admitido a trámite.

8º- Desde el 5.5.08 hasta el 4.11.08, la demandante estuvo prestando servicios como auxiliar administrativa por cuenta y dependencia del 'Institut de Desenvolupament de l'Erm', organismo dependiente del Ayuntamiento de Manlleu (Barcelona). El 14.3.12, dicho ayuntamiento certificó que la demandante había prestado servicios para el mismo durante el expresado periodo.

9º- Desde el 5.11.08 hasta el 14.9.11, la demandante estuvo prestando servicios como auxiliar administrativa por cuenta ydependencia de 'Remodelacions Urbanes SA' (en adelante, Reursa) en virtud de un contrato de trabajo firmado el 5.11.08 y redactado con arreglo al modelo oficial de los de obra o servicio.

10º- Reursa fue constituida mediante escritura pública otorgada el 28.7.06. Su socio único era la empresa demandada y su objeto social era, según los estatutos, el siguiente: 1. La gestió d'operacions de remodelació o rehabilitació d'habitatges, la gestió de plans i programes d'actuació la finalitat dels quals sigui la remodelació o renovació urbana i, en general, l'execució d'activitats urbanístiques.

2. L'estudi i difusió de noves tècniques d'intervenció en nuclis urbans per facilitar la seva remodelació o rehabilitació.

3. La formació d'especialistes en gestió urbanística 11º- Mediante escritura pública otorgada el 7.9.11, tuvo lugar la disolución, sin liquidación, de Reursa y la cesión global de todo su activo y pasivo a la empresa demandada. Ello fue consecuencia del mandato de disolución de Reursa ordenado en el Decreto-Ley 4/2010, de 3 de agosto.

12º- A raíz de la disolución de Reursa, la demandante y los restantes trabajadores de la misma pasaron subrogados a la empresa demandada con efectos al 15.9.11.

13º- El 2.7.02, la empresa demandada y el comité de empresa de la misma firmaron un acuerdo por cuya virtud, a efectos del cómputo de trienios, se reconocería al personal laboral indefinido de la empresa demandada y al personal relacionado en un pacto firmado el 23.5.00 la totalidad de los servicios prestados en la Administración Pública mediante alguna de las vinculaciones previstas en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre. Se dan por reproducidos en su integridad los acuerdos de 23.5.00 y 2.7.02 (documentos 39 y 40 de la demandada).

14º- A los trabajadores de la empresa demandada afectados por el despido colectivo que nos ocupa y que, con anterioridad a prestar servicios para ella, los habían prestado para la Administración Pública, la empresa demandada les computó dicho periodo de servicios a efectos de determinar el importe de la indemnización.

15º- La demandante prestaba servicios en la oficina de la empresa demandada sita en Manlleu. Sus funciones consistían en dar soporte técnico y administrativo al técnico de gestión que trabajaba en dicha oficina y cumplir las órdenes que éste le impartía. La oficina estaba ubicada en un local cedido por el ayuntamiento de la localidad y sólo prestaban servicios en ella la demandante y el citado técnico de gestión.

16º- A efectos del despido colectivo, la demandante fue evaluada por Ernesto , procedente de Reursa y que ocupaba en la empresa demandada el cargo de jefe del área de remodelaciones urbanas.

Dicho señor evaluó a la demandante con arreglo a los supuestos previstos con carácter general para todos los trabajadores de la empresa. Los resultados de la evaluación llevada a cabo fueron los siguientes: Competencias profesionales (de 1 a 4, donde 1 es insuficiente y 4, sobresaliente) Flexibilitat i polivalència (2,75) - Actua per adaptar-se al mercat i al client: 3 - Compagina diversos projectes de manera positiva: 2 - Desenvolupa diferents papers segons quina sigui la necessitat del moment: 3 - Assumeix feines diverses i n'obté resultats de qualitat: 3 Aprententatge continu (3,00) - Consulta les fonts de coneixement referents en una especialitat, com podrien ser organismes reguladors, col.legis professionals: 3 - Fa preguntes per aprofundir en l'arrel d'un problema i va més enllà del que és evident: 3 - Mostra inquietud per apendre aspectes nous en el seu dia a dia: 3 - Es manté al dia de les novetats que afecten la seva professió: 3 Planificació i rigor (2,75) - Genera criteris d'actuació quan no existeixen: 2 - Planifica la feina per assolir els terminis en clau d'eficiència: 3 - Proposa nous processos o procediments per donar resposta a les necessitats reals de manera adaptada: 3 - Estableix objectius, resol problemes i pren mesures per assolir els objectius: 3 Conocimientos (de 1 a 4, donde 1 es insuficiente y 4, sobresaliente) - Dret civil: 1 - Dret immobiliari: 1 - Dret urbanístic i de l'edificació: 1 - Dret administratiu: 1 - Aplicacions corporatives: 2 - Ofimàtica: 2 - Sol i urbanisme: coneixements generals: 1 - Arquitectura i construcció: coneixements generals: 1 - Sol i urbanisme: gestió urbanística: 2 - Sol i urbanisme: renovació urbana: 2 En el apartado de experiencia, el señor Ernesto otorgó tres puntos a la demandante, lo que significaba, según el formulario, que realizaba con éxito un 75% de sus funciones. Tras obtener la media de cada una de las puntuaciones, el resultado de la demandante fue de 6,80 puntos con arreglo al siguiente desglose: - Competencias: 2,83 puntos - Conocimientos: 0,97 puntos - Experiencia: 3 puntos.

17º- Con la puntuación obtenida por cada trabajador, se confeccionó un listado por departamentos. En el caso del departamento de la demandante, ésta, dada su puntuación total (6,80 puntos), resultó una de las 13 personas afectadas por el despido colectivo. Una de las personas que figuraba en la lista del departamento comercial era el propio señor Ernesto .

18º- El señor Ernesto realizó la evaluación de la demandante sin entrevistarse con ella. Tampoco le comunicó los resultados de la misma.

19º- El 2.7.12, la demandante solicitó a la empresa demandada, por escrito, que se le librara copia del estudio de su carga de trabajo, relación de criterios generales de afectación, valoración personal de su puesto de trabajo con detalle de la puntuación obtenida, puntuación de las personas de su unidad organizativa y descripción del puesto de trabajo.

20º- En respuesta a la solicitud de la demandante, la empresa, con fecha 20.7.12, le libró el 'Informe Procediment i Avaluació del Perfil Professional (Criteris d'afectació, Valoració del lloc i descripció del lloc de treball)', el estudio de cargas de trabajo, el certificado de empresa para las prestaciones por desempleo y la notificación del director relativa al acuerdo del consejo de administración de 29.6.12, indicando que 'la puntuació final de totes les persones de la seva unitat organitzativa no la podem facilitar per no contravenir l'establert en la LOPD (LLei Orgànica de Protecció de Dades de Caràcter Personal, llei 15/1999 de 13 de desembre) en el seu art. 11 '.

21º- La demandante presentó reclamación previa contra el despido colectivo el 27.7.12.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (INSTITUT CATALA DEL SOL INSTITUT CATALA DEL SOL), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de que se declarara la nulidad o en su caso la improcedencia de la decisión extintiva individual, derivada de un despido colectivo de unos 170 trabajadores, cuya negociación finalizó sin acuerdo el 27/6/2012, en el que se pactaron unos criterios de afectación. Contra la decisión de despido colectivo el Comité de Empresa interpuso demanda, que fue desestimada por sentencia de esta Sala de 19/12/2012, y por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18/11/2014.

La comunicación extintiva entregada al trabajador, con efectos de 2 de julio de 2012, en lo que se refiere a los criterios de afectación, indicaba lo siguiente: 'su afectación se ha hecho en base a criterios objetivos, transparentes e imparciales en que cada trabajador ha sido evaluado en los bloques de experiencia, competencias y áreas de conocimiento ligadas a cada puesto de trabajo. Como resultado cada persona ha obtenido una puntuación que ha servido para realizar la ordenación de los miembros de una misma categoría profesional y que ahora forman parte de una estructura organizativa concreta, no representando una puntuación comparable con la puntuación global del resto de categorías y estructuras. Lamentablemente usted ha sido uno de los afectados en base a los criterios antes mencionados'.

Conforme al hecho probado 16º la evaluación realizada al recurrente conforme a los tres criterios generales fijados por la empresa en las áreas de competencias, conocimientos y requisitos-tareas, obtuvo un resultado total de 6.80 puntos. Según declara el hecho probado 16º y ss, en la valoración efectuada el actor y de conformidad con los criterios de afectación fijados en el periodo de consultas el jefe del departamento señor Ernesto aplicó respecto de la totalidad de trabajadores objeto de su evaluación los criterios establecidos en el citado manual de competencias, en el mapa de conocimientos y en el estudio de cargas de trabajo elaborados durante los años 2010 y 2011, aplicando los mismos respecto de cada una de las distintas categorías profesionales de los trabajadores del área de los que era responsable y de conformidad con la plantilla remitida por la empresa a través de su departamento de RRHH, con los distintos aspectos a evaluar por los responsables. En el caso de la parte actora valoró los indicadores, según la ficha que se le entregó. Realiza una valoración global según su criterio subjetivo. Valora las cargas de trabajo, y conocía las características del puesto de trabajo de la parte actora. Recoge la sentencia las concretas puntuaciones obtenidas, según los diversos subapartados que refiere La sentencia recurrida ha entendido en sustancia que la adscripción se ha realizado sin que se haya producido en la misma ninguna violación de derecho fundamental, así como tampoco legal o pactada. Atendido a que los parámetros de adscripción que constan en el despido colectivo fueron validados por la sentencia referida que desestimó la demanda de despido colectivo, entiende además que su aplicación individual al trabajador ha cumplido los requisitos generales allí establecidos.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la adición de un hecho probado 16º según el que el Incasol decidió aplicar y respetar los principios de mérito y capacidad, así como los de objetividad, imparcialidad y transparencia a cada uno de los tres criterios de conocimientos, competencias y experiencia aprobados para la valoración de los trabajadores a afectar por el despido colectivo. El hecho en realidad, es que los documentos que cita el recurrente, así la carta de despido, criterios de afectación, procedimiento y evaluación del perfil profesional, entre otros que se citan, sostienen que el Incasol ha aplicado en la selección de los trabajadores los criterios referidos. En este sentido ha de añadirse el hecho.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 124.2 d, 124.13, 122.1, 105.1 LRJS; los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, la doctrina de los actos propios, artículos 64 de la ley de creación del Incasol, artículo 20.2 y 20.5 del estatuto básico del empleado público, los artículos 93 y 103 de la Constitución y artículos 6.3 del Código Civil y la jurisprudencia que señala en cuanto a los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima y la jurisprudencia sobre tales temas.

Alega que no constan los criterios objetivos por los que la trabajadora ha sido despedida, con prohibición de la arbitrariedad y sin motivación sobre los elementos objetivos de la elección, en relación a la jurisprudencia contencioso administrativa sobre los concursos de acceso a la función publica.

No obstante, estas alegaciones no pueden ser estimadas pues la cuestión discutida ha sido resuelta por esta Sala en otros múltiples asuntos en los que se ha analizado cartas de despido como la de autos, entre otras en la sentencia de esta Sala rec. 1553/2018, de 21 junio, 659/2016, de 14 julio, 1105/2016, de 21 diciembre, 142/2017, de 21 febrero, 235/2017, 232/2017, 236/2017, 234/2017, 231/2017, todas de 21 de marzo, 945/2017, de 29 noviembre y otras posteriores.

La sentencia argumenta ampliamente sobre las causas por las que se decidió la afectación de los trabajadores al despido colectivo. Tal como señala la sentencia, los criterios generales de afectación fijados y validados judicialmente suponen una necesaria evaluación por un tercero sin que se acredite que su valoración o que el ejercicio de su discrecionalidad se efectuara de una forma arbitraria, sino que ello se hizo de conformidad con los criterios fijados en el periodo de consultas del despido colectivo, aplicando en la evaluación los criterios establecidos en el manual de competencias, en el mapa de conocimientos y en el estudio de cargas de trabajo elaborados durante los años 2010 y 2011. De tales evaluaciones tuvieron conocimiento los trabajadores afectados y el comité sin que se alegue ni se acredite que la denunciada arbitrariedad se produjera en la selección de la parte demandante en beneficio de otros trabajadores con peor derecho, sino que su despido respondió a que obtuvo una puntuación total de 5,35, desglosada en 2,83 puntos por competencia, uno por experiencia, y 1,52 por conocimientos.

La empresa aplicó los tres criterios establecidos con anterioridad, desde el año 2010, para valorar el perfil profesional de sus trabajadores de modo uniforme, sin una finalidad ad hoc para proceder al despido.

Así siguió el manual de competencias, el mapa de conocimientos y el estudio de carga de trabajo-experiencia.

Partiendo de dichos criterios valorativos generales, la concreta valoración singular de la plantilla se realizó por departamentos, en concreto por los superiores jerárquicos de cada uno de ellos y distinguiendo los trabajadores destinados a cada uno por categorías. Todo ello conforme a unos ítems comunes y uniformes para evaluar los tres criterios aceptados con carácter general en periodo de consultas. Ello dota de plena validez al sistema seguido por la empresa sin que se observe sesgo alguno que pueda beneficiar o perjudicar a priori algún trabajador o colectivo. El hecho es que en la valoración realizada conforme a tales criterios, el recurrente obtuvo la puntuación referida, en virtud de la que no se discute corresponde ser incluido en el grupo de los trabajadores afectado.

Tal como consta en la documental aportada, y se señala específicamente en el hecho probado 16º : 'A efectos del despido colectivo, la demandante fue evaluada por Ernesto , procedente de Recursa y que ocupaba en la empresa demandada el cargo de jefe del área de arreglo a los supuestos previstos con carácter general para todos los trabajadores de la empresa. Los resultados de la evaluación llevada a cabo fueron los siguientes: Competencias profesionales (de 1 a 4, donde 1 es insuficiente y 4, sobresaliente) Flexibilitat i polivalència (2,75) _Actua per adaptar-se al mercat i al client: 3 _Compagina diversos projectes de manera positiva: 2 _Desenvolupa diferents papers segons quina sigui la necessitat del moment: 2.

_Asumeix feines diverses i n#obté resultats de qualitat: 3 Aprenentatge continu (3,00) _Consulta les fonts de coneixement referents en una especialitat, com podríen ser organismes reguladors, col.legis professionals: 3 _Fa preguntes per aprofundir en l#arrel d#un problema i va més enllà del que és evident: 3 _ Mostra inquietud per apendre aspectes nous en el seu dia a dia: 3 _ Es manté al dia de les novetats que afecten la seva professió: 3.

Planificació i rigor (2,75) _ Genera criteris d#actuació quen no existeixen: 2 _Planifica la feina per assolir els terminis en clau d#eficiència: 3 _ Proposa nous processos o procediments per donar resposta a les necessitats reals de manera adaptada: 3 _ Estableix objectius, resol problemes i pren mesures per assolir els objectius: 3 Conocimientos (de 1 a 4, donde 1 es insuficiente y 4, sobresaliente) _Dret civil: 1 _Dret immobiliari: 1 _Dret urbanístic i de l#edificació: 1 _Dret administratiu: 1 _Aplicacións corporatives: 2 _Ofimática: 2 _ Sol i urbanisme: coneixements generals:1 _Arquitectura i construcció: coneixements generals: 1 _ Sol i urbanisme: gestió urbanística:2 _ Sol i urbanisme: renovació urbana: 2.

En el apartado de experiencia, el señor Ernesto otorgó tres puntos a la demandante, lo que significaba, según el formulario, que realizaba con éxito un 75% de sus funciones.

Tras obtener la media de cada una de las puntuaciones, el resultado de la demandante fue de 6,80 puntos con arreglo al siguiente desglose: _Competencias: 2,83 puntos.

_Conocimientos: 0,97 puntos.

_Experiencia: 3 Puntos' Tales determinaciones concretas con las puntuaciones obtenidas en cada una de las áreas de valoración constituyen la fundamentación objetiva exigible en un caso como éste, en que el grado de obtención de los resultados exigibles se valora aritméticamente con una concreta puntuación. De ello resulta la objetividad de la valoración, sin que exista especialmente indicio alguno de lo contrario, que pueda llevar a pensar en un trato peyorativo respecto del recurrente en relación a cualquier otro de los trabajadores no afectados. No se divisa arbitrariedad alguna, que no debe confundirse con el necesario margen de discrecionalidad que es imprescindible en la adopción de tales decisiones. Debe concluirse por tanto que en el caso de la actora la empresa actuó con objetividad, imparcialidad y transparencia, conforme alega.

Objetividad porque arbitró un sistema de evaluación homogéneo, basado en unos instrumentos estrictamente profesionales (mapa de competencias, de conocimientos y carga de trabajo), designando luego a la persona más idónea para su valoración individualizada. Imparcialidad porque no consta que en esta evaluación intervinieran intereses espurios o criterios personales. No consta, ni siquiera se alega en la demanda, que el evaluador -que conocía al recurrente por los años de servicios prestados con él-, puntuara al recurrente en función de una enemistad o animadversión personal. El criterio de transparencia también se cumplió, aunque tardíamente, algo que no afecta a la calificación del despido. En el ámbito del conflicto colectivo la empresa acabó facilitando toda la información relativa a la selección y afectación de todos los trabajadores, de modo que el trabajador ya contaba con todos los elementos de conocimiento necesarios para interponer o no su demanda individual, sin menoscabo alguno para su derecho de defensa.

Parece en ocasiones que el recurso sostiene que al tratarse de empresa pública en la elección de sus trabajadores debía de haber realizado una suerte de concurso de acceso al revés, en base a los criterios constitucionales de mérito y capacidad, de forma que los elegidos debían de ser los que resultaran en base a este concurso los peores, y no los mejores de entre todos los trabajadores. Este concurso inverso no es exigido por la norma, la cual exige únicamente la constancia de unos criterios de afectación, y la aplicación de tales criterios conforme a los pactos sin discriminación. Y esto es concretamente lo que ha ocurrido en el presente caso, y por ello no es aplicable la jurisprudencia contencioso- administrativa, dictada al efecto de concursos de acceso, a seguir conforme a los criterios constitucionales y legales citados como infringidos.

Ante tales argumentaciones no cabe defender que existiera arbitrariedad en la actuación empresarial, que actuó de manera uniforme para todos los trabajadores, incluido el recurrente, que no fue tratado de forma diferente a ninguno de los demás trabajadores, y en que la empresa intentó por los medios a su alcance realizar del modo más objetivo posible la adscripción de los trabajadores afectados, siempre con un ineliminable grado de discrecionalidad en la valoración de competencias, experiencia o capacidades. Por todo ello ha de desestimarse el motivo.



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS finalmente la recurrente denuncia la infracción de los artículos 122.3 LRJS y 53.4) del Estatuto de los Trabajadores. Entiende en sustancia el trabajador que el despido en cualquier caso debe de declararse improcedente por insuficiencia de la indemnización puesta a disposición por la empresa, ya que tomó como antigüedad la del 5/11/2008, -fecha en que empezó a trabajar en Reursa, luego subrogada por Incasol- debiendo de ser la del 5/5/2008, en que empezó a trabajar para el Institut de Desenvolupament de l'Erm, organismo dependiente del Ayuntamiento de Manlleu (hecho probado 8º).

El hecho probado 12º de la sentencia, que no se impugna, señala que en fecha 15 de septiembre de 2011 la trabajadora pasó a ser personal de Incasol, quien le reconoció la antigüedad de Reursa. Conforme al hecho probado 9º el trabajador había prestado servicios en esta última empresa desde el 5/11/2008, siendo esta empresa participada en exclusiva por Incasol. Tras la absorción de esta empresa, la antigüedad del trabajador le fue respetada expresamente reconociéndose como se ha dicho su antigüedad en Reursa. Nada se dijo en aquel momento del que hubiera prestado servicios en otro organismo, de carácter local.

Al respecto ha de señalarse que las nóminas de la empresa Reursa hacían constar como antigüedad del trabajador la del 5/11/2008, tal como resulta de los folios 405 y siguientes de los autos. Tras la absorción de esta empresa por la recurrida sus nóminas de salarios no contenían especificación alguna sobre la antigüedad, si bien constan cartas tanto de la empresa absorbida como de la absorbente en el sentido de respetar las condiciones existentes. Es cierto que en ningún momento el trabajador reclamó frente a la empresa solicitando el reconocimiento de la antigüedad de los dos primeros contratos temporales, anteriores a haber prestado servicios con la absorbida. Consta también la ficha personal del trabajador en el Incasol, en la que las primeras referencias son a Reursa, con antigüedad de 15/9/2011, de modo que no aparece como fraudulenta la actitud de la empresa de computar la antigüedad desde el inicio de la relación laboral con la absorbida, sin tener en cuenta el tiempo anterior en otra empresa de la que no había constancia. Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 'la fecha tomada como inicio de la prestación de servicios por parte de la empresa en el momento de poner a disposición la indemnización, es precisamente la que venía figurando en las hojas de salarios del trabajador... sin controversia al respecto. Dicha fecha se viene arrastrando además de contrataciones anteriores, llevadas a cabo por las empresas que precedieron a la demandada en una cadena de subrogaciones. De ahí que hayamos de concluir que en tales circunstancias no resulta plausible deducir una intención evasiva por parte de la empresa...' Efectivamente además el escaso tiempo que debiera de haberse computado, con la escasa indemnización adicional correspondiente, no abonan la intención de fraude alegada, de manera que ha de entenderse que en todo caso, -de tener derecho en virtud de un pacto de 2000 y 2002 que hacen referencia al cómputo de trienios en relación a quienes vinieran trabajando en la administración, lo que no parece pueda predicarse de Reursa- se trató de un error en el cómputo de la fecha de antigüedad, que como tal no justifica la declaración de improcedencia del despido solicitada. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Teresa , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Barcelona, en el procedimiento núm. 865/2016, promovido por María Teresa contra FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y INSTITUT CATALA DEL SOL; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.