Sentencia Social Nº 5583/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2837/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8033673

F.S.

Recurso de Suplicación: 2837/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 24 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5583/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 8 de enero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 693/2011 y siendo recurrido/a Viajes Barcelo, S.L., Viajes Baixas, S.L., Hoteles Turísticos Unidos, S.A. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-7-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando las demandas acumuladas de extinción del contrato de trabajo que le unía con la demandada y de despido, absuelvo a VIAJES BAIXAS, S.L. de las pretensiones de ambas demandas declarando la procedencia del despido, y absuelvo a las codemandadas, por falta de legitimación pasiva de HOTUSA, y por falta de acción frente a VIAJES BARCELO, S.L.

Y debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1°.- El actor don Francisco , provisto de DNI NUM000 prestó servicios para VIAJES BAIXAS en virtud de relación laboral indefinida desde 1 de marzo de 1972, categoría profesional de Oficial de 2 Administrativo y salario diario bruto, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 60,19€, prestación que realizó en el centro de trabajo de la empleadora en la calle Vía Layetana 24-bis de esta Ciudad. (no controvertido)

2º. VIAJES BAIXAS, SA,. dedicada a la actividad de agencia de viajes, cesó en su actividad con efectos 5 de agosto de 2011 (baja en censo de la agencia Tributaria), después de que entre 2009 y 2010 dejasen de operar 7 oficinas (agencias de viajes) de un total 19/20 oficinas, y en dicho proceso algunos trabajadores causaron baja voluntaria otros fueron recolocados y cinco fueron despedidos.

3º.- Dicha mercantil se constituyó en 1947, y en el año 2004 fue participada en un 83,73% por el HOTHUSA, SA, sin que el director General de la primera hubiera estado nunca vinculado a las empresas del grupo HOTUSA, dedicadas a actividad hotelera, sin que frente a terceros haya confusión en la identificación de VIAJES BAIXAS como agencias de viajes y HOTUSA como gestora de una cadena hotelera. Entre ambas se realizan transacciones (dictamen pericial) tales como: prestación de servicios comerciales debidamente contabilizadas y diferenciadas; compraventa en 2009 de una filial de VIAJES BAIXAS S.A. a HOTUSA quedando el saldo pendiente de cobro y compensado con saldos a pagar por los servicios y créditos recibidos por HOTUSA; crédito fiscal al consolidar las cuentas desde 2010 contabilizándose el crédito fiscal por las pérdidas de VIAJES BAIXAS del año 2010 como saldo deudor con HOTUSA, SA.; préstamo participativo para restablecer el equilibrio patrimonial que suponía los fondos propios negativos por las pérdidas acumuladas de los 2003 y 2004; préstamos de HOTUSA para pagos aplazados de Seguridad Social y la consolidación de IVA de VIAJES BAIXAS, SA. préstamos que se capitalizan posteriormente corno mayor capital social de la sociedad.

4°El 22/02/2011 VIAJES BAIXAS, SA. y VIAJES BARCELÓ S.L. suscribieron contrato privado de compraventa de activos -consta en autos-, que contiene anexo (IV) comprensivo de relación de trabajadores en los que se subrogaba la segunda, relación en la que no figura el demandante.

5º.- Un número reducido de trabajadores que no se incluyó en la lista de trabajadores a subrogar, entre los que se encuentra el demandante Sr. Francisco , fueron cambiados de centro de trabajo el 30 de abril de 2011 y fueron ubicados en un local cedido en precario a VIAJES BAIXAS, SA. por HOTELIUS, sociedad del Grupo HOTUSA, para realizar tareas de administración propias de dicho departamento de VIAJES BAIXAS,S.A.

6º.- El actor presentó demanda de extinción de contrato de trabajo frente a todas las codemandadas el 18 de julio de 2011, y solicitud de conciliación en servicios administrativo en la misma fecha que fue celebrada con el resultado de sin avenencia el día 5 de agosto de 2011.

7°.-El día 01/08/2011 se le participé al actor por parte de VIAJES BAIXAS, SA la decisión extintiva de la relación laboral con fundamento en causas objetivas productivas, económicas y organizativas, con efectos 5 agosto de 2011, cuyo contenido se da por reproducido dada la extensión de la comunicación. Simultáneamente fue puesta a disposición del trabajador indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades en suma de 22.851 €, y al haber suprimido una parte del preaviso se ofreció los salarios correspondientes a dicho período, así como la liquidación de partes proporcionales.

8°.- No consta que la empresa no hubiera proporcionado al actor trabajo efectivo si bien entre marzo y agosto de 2011 el descenso de la actividad fue notable (pericial Sra. Josefa ). La nómina del actor del mes de junio de 2011 figura abonada en el mes de julio y la del mes de julio la recibió a principios de agosto, constando en el finiquito la paga extra de julio (documento 1 V. Baixas SA).

9°.- Según informe pericial la organización empresarial de VIAJES BAIXAS, SA. consistía en una red con unos servicios centrales (administración, informática y contratación) ubicados en Vía Layetana de Barcelona, así como oficinas de ventas, cada una de las cuales era un centro de trabajo. Dicha estructura ha permanecido desde su constitución sin que la entrada de HOTUSA en el capital social comportase cambio alguno. El antes citado contrato de compraventa de activos entre VIAJES BAIXAS, S.A. y VIAJES BARCELÓ, S.L en el mes de febrero de 2011 fue suscrito para la venta de parte de la actividad de aquélla, deudas y cartera de clientes afectos exclusivamente a la actividad de agencia de viajes minorista tradicional; se traspasó al comprador la totalidad del personal de las oficinas de venta así como los contratos de alquiler de dichas oficinas, conservando la transmitente la titularidad de la marca y los derechos para desarrollar la actividad de agencia de viajes minorista- mayorista en la modalidad on-line y se mantuvo una estructura mínima de 7 personas para poder continuar la actividad administrativa acordando con la adquirente el abandono de los locales de servicio central en Via Layetana por parte de los trabajadores, que fueron ubicados en un local de la Calle Ramón Berenguer, lo que tuvo lugar el quince de marzo en virtud de acuerdo de 8 de marzo entre VIAJES BAIXAS SA. y la mercantil ROOM TRADE, SL. que autorizó la instalación de dichos trabajadores de VIAJES BAIXAS SA. con carácter temporal entre el 15 de marzo y el 31 de agosto ambos de 2011 en el local sito en Plaza Ramón Berenguer donde fue trasladado el actor (documental)

10°.- También según el dictamen pericial aportado, en el contexto de reducción de ventas de las agencias de viajes tradicionales, VIAJES BAIXAS, SA. experimentó un descenso de la actividad que provocó importantes pérdidas de explotación en los años 2009, 2010 y 2011; el descenso de actividad de las oficinas de ventas y departamento de administración, provocó una paulatina reducción de la carga de trabajo y además de algunos ajustes previos se llevó a cabo la referida venta de activos en febrero de 2011 a VIAJES BARCELÓ que incluía una parte del negocio de agencias presenciales de viajes. Dentro de este proceso se redujo la plantilla entre 2009 y 2010 por cierre de las oficinas poco rentables, se subrogaron trabajadores por acuerdo con VIAJES BARCELÓ, SA., hubieron bajas voluntarias y despidos por fin de actividad en agosto de 2011 en particular 3 trabajadores del departamento de administración y el Director General.

11°.- Por los anteriores hechos el demandante formuló además de demanda de extinción contractual repartida en este Juzgado, papeleta de conciliación por despido el 2 de septiembre de 2011 cuyo acto resultó celebrado el 26/09/2011, y demanda conteniendo idéntica pretensión, el 05/09/2011 que, en turno de reparto, correspondió al Juzgado de los Social n° 6 de Barcelona que acordó la acumulación a los autos de extinción.

12.- El actor no ostenta, ni ha ostentado, cualidad de representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Viajes Barceló, S.L., Viajes Baixas, S.L. y HOTLES TURÍSITICOS UNIDOS S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Francisco invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuartode la sentencia, al amparo de los folios 213 s 233 y 470 a 508, lo que debe ser desestimado pues no se desprende de los folios mencionados el contenido que pretende añadir, y por cuanto se ampara en prueba inhábil a efectos revisorios como lo es unos folios impresos de internet con información mercantil que no consta acreditada por documentos públicos u oficiales.

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición al hecho probado séptimo de la sentencia, al amparo de los folios 53, 245 a 253, 275 a 279, 287 a 291, 297 a 302, 529 s 533, y 677 a 724, lo que debe ser estimado parcialmente para introducir que ' por idénticos motivos fueron despedidos los trabajadores de la empresa Jose Ángel , Juan Enrique y Aquilino , quienes suscribieron su no conformidad con la decisión empresarial'. El restante contenido que se pretende adicionar no consta exactamente de los folios que refiere y en cuanto al último párrafo es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo de la sentencia, al amparo de los folios 271, 546 y 547, lo que debe ser desestimado pues los hechos negativos no pueden introducirse y por cuanto pretende hacer prevalecer dicha prueba frente a la valorada por la juzgadora que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 50 apartados b ) y c) en relación con los arts. 4 y 29 del citado texto legal , la aplicación indebida del art. 52.c) del ET en relación con el art. 56 y no aplicación del art. 44 del ET ni la doctrina jurisprudencial relativa a los grupos de empresa.

La recurrente considera que ha existido un retraso en el pago de la nómina de junio abonada el 7 de julio y que la paga extra de verano sigue sin ser abonada, lo que supone un incumplimiento salarial, si bien es consciente de que no son suficientes para la extinción del contrato pretendida al amparo del art. 50 del ET . Si bien cosa distinta es la falta de ocupación efectiva que fue acreditada por el notable descenso de la actividad a partir de la fecha de efectos de la venta de activos a Viajes Barceló, con falta de información para los trabajadores no subrogados, abandonados a un contexto de falta de actividad hasta que derivó el cese final ( el 5 de agosto de 2011). La transmitente sigue conservando la titularidad de la marca y los derechos para desarrollar la actividad de agencia de viajes minorista-mayorista en la modalidad on-line según recoge el hecho probado noveno, habiendo declarado la testifical que habían tenido trabajo de administración sólo los 15 días posteriores al traslado de oficinas sin apenas actividad desde mediados de mayo hasta el despido en agosto de 2011, por lo que considera que debe declararse la extinción contractual por el incumplimiento de la empresa por la falta de ocupación efectiva. En segundo lugar, considera que existe grupo de empresas a efectos laborales entre HOTUSA y VIAJES BAIXAS, pues VIAJES BAIXAS se encuentra mayoritariamente participada por HOTUSA siendo su cabeza visible Fernando , que representó a VIAJES BAIXAS en la venta de activos a VIAJES BARCELÓ y en la que incluso se fijó un derecho preferencial a favor de HOTUSA; VIAJES BAIXAS fue adquirida por HOTUSA para complementar sus productos hoteleros, contando con una agencia de viajes propia, lo que evidencia la intercomunicación e intercambio de productos comerciales en la organización y gestión de los viajes ofrecidos al público; se consolidan sus cuentas desde el año 2010 y existe infinidad de transacciones y operaciones vinculadas; los importes transferidos a raíz del despido no están reflejados en las cuentas aportadas como propias por VIAJES BAIXAS, ni consta la firma en la carta de despido lo que hace dudar que la decisión partiera de esta empresa, máxime cuando la recibida por el actor lo es desde el domicilio de HOTUSA y remitida por una trabajadora de ésta; publicitan conjuntamente sus productos; se ha recolocado a trabajadores de VIAJES BAIXAS no subrogados por VIAJES BARCELÓ, o el traslado de los despidos lo fue a un local cedido por HOTELIUS, sociedad del grupo HOTUSA. La recurrente considera que se acredita la existencia de una actuación y dirección unitarias del grupo y conjunto de empresas agrupadas, se aprecia una relación vertical de dirección, una dirección unitaria proyectada tanto sobre relaciones económicas como sobre decisiones empresariales y una manifiesta intercomunicación entre patrimonios. Ello comportaría la falta de acreditación de las causas empresariales para una de las sociedades del grupo , aunque se haya probado su concurrencia respecto a la otra sociedad, por lo que debe desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en nombre de HOTUSA . Además de la otra mercantil VIAJES BARCELÓ con su responsabilidad solidaria derivada de la actuación fraudulenta y vulneración del art. 44 del ET (sucesión de empresa), pues no podemos estar a una sentencia del juzgado social nº 21 de Madrid cuando ni siquiera se acredita la firmeza, y aún cuando se declare la inexistencia de sucesión empresarial, no es óbice a que se declare la responsabilidad solidaria de la misma en garantía de los derechos de los trabajadores.La subrogación provocaría el despido del actor desde el momento en que los activos que constituyeron el objeto de la compraventa conformaban la esencia de la empresa, confirmándose la actuación fraudulenta siendo imposible la continuidad de los 4 trabajadores del Departamento de Administración y se les arrojaba a un despido por inactividad y respecto a VIAJES BAIXAS devenía inoperante como tal y ya no le restaba capacidad alguna de decisión.

Sobre la cuestión planteada en primer lugar, debemos decir que el derecho a la ocupación efectiva es uno de los derechos laborales básicos con un valor absoluto, por lo que el correlativo incumplimiento empresarial alcanza el grado de gravedad exigido para ser causa de resolución del contrato por voluntad del trabajador (TS 4-7-88, ; TSJ Madrid 3-6-08, EDJ 150224; 25-4-07, EDJ 95406; TSJ Las Palmas 26-2-08, EDJ 80887; TSJ Galicia 27-10-09, EDJ 293681; 13-7-10, EDJ 179607). Sin que sea óbice a ello la naturaleza pública de la entidad empleadora (TSJ País Vasco 9-10-07, EDJ 267402). Pero no todo incumplimiento empresarial respecto a la falta de ocupación efectiva determina la resolución del contrato , sino solamente aquéllos supuestos que sean especialmente graves. Y para cumplir con el requisito de gravedad se requiere que el incumplimiento empresarial tenga entidad suficiente tanto en lo relativo al tiempo, siendo continuado y persistente, como en lo que respecta a la ausencia de ocupación efectiva debida (TSJ Madrid 16-7-12, EDJ 181188); no siendo suficiente la que dura breves espacios de tiempo o implica una mera disminución de la carga de trabajo de la empresa sin ánimo de perjudicar al trabajador y adoptando la empresa las medidas oportunas para tratar de paliar la situación (TSJ Galicia 20-10-00, EDJ 53321; TSJ Andalucía 31-1-02, EDJ 62147).

Se señalan como supuestos comprendidos: la falta de ocupación efectiva y de abono de salarios denegando tácitamente la reincorporación solicitada por el trabajador tras situación de incapacidad temporal e incapacidad permanente total, habiendo sido revocada judicialmente ésta última (TS 8-11-93, EDJ 10022); no encomendar al trabajador ocupación alguna ni determinar su situación y dependencia en la empresa, tras la modificación del organigrama (TS 12-12-89, EDJ 11134); el cierre de las instalaciones y ofrecimiento de trabajo adecuado (TS 6-3-91 , EDJ 2465); la falta de ocupación que constituye sanción encubierta (TS 17-9-90, EDJ 8338); la falta de ocupación debida a una serie de sanciones revocadas unida a permiso y suspensión unilaterales e injustificados (TSJ C.Valenciana 14-2-06, EDJ 280814); la falta de ocupación efectiva durante la negociación sobre la posible jubilación anticipada del trabajador, sobre la que no se llega a un acuerdo (TSJ País Vasco 10-7-01, EDJ 41499); destinar a un trabajador permanentemente a un centro de trabajo ya cerrado, sin más ocupación que recoger las comunicaciones, tarea inferior a su categoría (TSJ Madrid 11-5-04, EDJ 109819); no dar ocupación efectiva durante 7 meses y medio, aunque después se haya despedido al trabajador por causas objetivas (TSJ Madrid 8-2-10, EDJ 66643); dar ocupación solamente durante 18 horas de trabajo efectivo en un período de 5 meses (TSJ Galicia 20-10-10, EDJ 247394);la falta de ocupación efectiva al dejar sin contenido el puesto de trabajo (TSJ Cataluña 15-11-10, EDJ 327086).

Están en cambio excluidos por lo que no se consideran causas de resolución: de modo excepcional al valorarse la diligencia del empresario en la gestión de la crisis de la empresa, atendiendo a criterios de buena fe contractual y de ausencia de arbitrariedad (TSJ Galicia 8-10-04, EDJ 285653); cuando la falta de ocupación efectiva abarca dos meses y medio y la empresa había instado un expediente de regulación de empleo (TSJ C.Valenciana 14-9-04, EDJ 208291; TSJ Galicia 22-12-10, EDJ 315612); o si duró solamente un mes intermedio entre dos períodos de baja por enfermedad del trabajador (TSJ Cataluña 23-3-06, EDJ 283128); tampoco procede la resolución por una falta de ocupación efectiva de corta duración y con abono de salario, por entender la empresa que el trabajador no estaba en condiciones de desempeñar sus funciones como conductor de un camión de gran tonelaje tras baja médica por estrés (TSJ C.Valenciana 7-10-08, EDJ 290233).

En el caso de autos, no se desprende de los hechos probados la falta de abono de la paga extra pues constaba abonada en el finiquito, habiéndose producido tan sólo un leve retraso en el abono de la nómina del actor de junio de 2011, que se abonó en julio y la de julio que la percibió en agosto, y no consta que la empresa no hubiera proporcionado al actor trabajo efectivo si bien entre marzo y agosto de 2011 el descenso en la actividad fue notable, por lo que no podemos dar lugar a su pretensión de resolución del contrato amparándose en la falta de ocupación efectiva pretendida. El motivo debe ser desestimado.

Respecto a las alegaciones efectuadas en segundo lugar, debemos empezar diciendo que Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.005, 'es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4-1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 '. Es cierto que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 mayo 1981 y de 8 octubre 1987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo ( SS 4 marzo 1985 y 7 diciembre 1987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS 11 diciembre 1985 , 3 marzo 1987 , 8 junio 1988 , 12 julio 1988 y 1 julio 1999 ). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS de 9 noviembre 1990 y 30 junio 1993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas ; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los trabajadores ' ( SS de 26 noviembre 1990 y 30 junio 1993 , que expresamente se invoca'.

Llegados a este punto, la aplicación de esta doctrina a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, conduce a la desestimación de las alegaciones de la recurrente, pues ésta parte de premisas que no se desprenden de los hechos probados, pues de éstos se infiere - en contra de lo que alega aquella) que VIAJES BAIXAS S.A., dedicada a la actividad de agencia de viajes, se constituyó en 1947 y en el año 2004 fue participada en un 83,73% por HOTHUSA S.A., sin que el director General de la primera hubiera estado nunca vinculado a las empresas del grupo HOTUSA, dedicadas a actividad hotelera, sin que frente a terceros haya confusión en la identificación de VIAJES BAIXAS como agencias de viajes y HOTUSA como gestora de una cadena hotelera. Entre ambas se realizan transacciones tales como prestación de servicios comerciales debidamente contabilizadas y diferenciadas, compraventa en 2009 de una filial de VIAJES BAIXAS S.A. a HOTUSA quedando el saldo pendiente de cobro y compensado con saldos a pagar por los servicios y créditos recibidos por HOTUSA, crédito fiscal al consolidar las cuentas desde 2010 contabilizándose el crédito fiscal por las pérdidas de VIAJES BAIXAS del año 2010 como saldo deudor con HOTUSA, S.A., préstamo participativo para restablecer el equilibrio patrimonial que suponía los fondos propios negativos por las pérdidas acumuladas de los años 2003 y 2004, préstamos de HOTUSA para pagos aplazados de Seguridad Social y la consolidación de IVA de VIAJES BAIXAS S.A. , préstamos que se capitalizan posteriormente como mayor capital social de la sociedad. No existe por tanto apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección y el intercambio de productos comerciales responde a transacciones debidamente contabilizadas y diferenciadas. La consolidación decuentas desde el año 2010, no implica la existencia de grupo de empresas a efectos laborales cuando no existe confusión de patrimonio. Tampoco existe confusión de plantilla, pues no se desprende de los hechos probados ni se infiere de ellos que los importes transferidos a raíz del despido no estén reflejados en las cuentas aportadas como propias por VIAJES BAIXAS, ni que no conste la firma en la carta de despido, ni que ésta la recibierael actor desde el domicilio de HOTUSA y remitida por una trabajadora de ésta. Tampoco consta que ambas empresas publiciten conjuntamente sus productos, pero si así fuera tampoco sería por sí solo indicio suficiente para estimar que existe grupo de empresas a efectos laborales. No consta que se ha recolocado a trabajadores de VIAJES BAIXAS no subrogados por VIAJES BARCELÓ, y respecto al traslado de los despedidos a un local cedido por HOTELIUS, sociedad del grupo HOTUSA, tampoco por sí solo es indicio a lo pretendido pues ya se ha expuesto que entre las empresas existe relación mercantil. En contra de lo que sostiene la recurrente, no se acredita la existencia de una actuación y dirección unitarias del grupo y conjunto de empresas agrupadas, no se aprecia una relación vertical de dirección, ni una dirección unitaria proyectada tanto sobre relaciones económicas como sobre decisiones empresariales ni una manifiesta intercomunicación entre patrimonios, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones y la confirmación de la falta de legitimación pasiva de HOTUSA. Y respecto a lo que alega aquélla sobre la existencia de sucesión de empresa por fraude de ley respecto a VIAJES BARCELÓ, debemos empezar diciendo que se produce la sucesión de empresa y, por tanto, el cambio de titularidad, cuando se transmiten los elementos productivos entendidos estos en un sentido amplio, y, en todo caso, los necesarios para que continúe la actividad. Han de concurrir dos elementos ( TS 19-3-02 , EDJ 27055; 19-6-02 , EDJ 26691; 12-12-02 , EDJ 61468; 14-4-03 , EDJ 25709):

a) Subjetivo. Consiste en la sustitución de un empresario por otro. Puede darse entre personas físicas o jurídicas ( TJCE 7-3-96, C-171/94 y 172/94 ; 10-12-98, Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A./96, 229/96 y 74/97 ; 20-1-11, C-463/09), pero no es necesario que existan relaciones contractuales entre las empresas involucradas ( TJCE 7-3-96, asuntos acumulados C-171/94 y C-172/94 ; 11-3-97, C-13/95; 24-1-02, C-51/00; 20-11-03, C-340/01); a pesar de que pueda constituir un indicio de que no se ha producido transmisión alguna ( TS 23-10-09 , EDJ 271408).

b) Objetivo. Supone la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial, o, cuando menos, el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional (TS 4-4-05, EDJ 76864). Por tanto, la cesión de servicios que constituyen un negocio y cuya titularidad se trasmite, supone que lo cedido sea una entidad económica con identidad propia, como conjunto de medios organizado ( TS 12-12-02 , EDJ 61468; 12-12-07 , EDJ 333498; 23-10-09 , EDJ 271408; 12-5-10 , EDJ 190401); aunque esta no constituya la actividad medular de la sucedida, incluso sea accesoria ( TS 12-5-10 , EDJ 190401).

Para determinar si ha existido o no sucesión , tampoco es determinante que el nuevo empresario, continuador de la actividad, sea propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma ( TJCE 17-12-87, 287/86 ; 12-11-92, C-209/91 ; 2-12-99, C-234/98 ; TS 23-10-09 , EDJ 271408), sino que se haya producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad ( TS 12-12-02 , EDJ 61468; 12-12-07 , EDJ 333498; 23-10-09 , EDJ 271408; 12-5-10 , EDJ 190401).

Por otro lado, una entidad económica puede funcionar en determinados sectores productivos, sin elementos significativos de activo material o inmaterial ( TJCE 11-3-97, C-13/95 ; 29-7-10, C-151/09 ; 20-1-11, C-463/09 ; 6-9-11 Convenio Colectivo de Empresa de RECOGIDA R.S.U. Y LIMPIEZA VIARIA DE GUIA DE ISORA (VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.)/10 ). constituyéndose la mano de obra en elemento esencial, en términos de número y calidad cualquiera que sea la naturaleza o modalidad del contrato de trabajo ( TSJ Cantabria 16-5-06 , EDJ 87113).

El Tribunal Supremo ha venido a proclamar en reciente sentencia de fecha 18 de febrero de 2014 Rec. 108/2013 que 'Como señala nuestra STS/IV de 28-abril-2009 (rcud. 4614/2007 ),entre otras: '[ la sucesión de empresa , regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'opelegis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

2.-La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: ' El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.) ' .

La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa , cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados,consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen , C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003 , Ablery otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04).La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ),infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]'

En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013, rcud. 683/2012 , entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión ' de una persona a otra' de ' la titularidad de una empresa o centro de trabajo' , entendiendo por tal ' una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente'. El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En el caso de autos, nos encontramos con que en fecha 22 de febrero de 2011 VIAJES BAIXAS S.A. y VIAJES BARCELÓ S.L. suscribieron un contrato privado de compraventa de activos. Antes de la compraventa, VIAJES BAIXAS S.A. tenía una red con unos servicios centrales (administración, informática y contratación) ubicados en Vía Layetana de Barcelona, así como oficinas de ventas, cada una de las cuales era un centro de trabajo. El mencionado contrato de compraventa fue suscrito para la venta de parte de la actividad de VIAJES BAIXAS S.A., deudas y cartera de clientes afectos exclusivamente a la actividad de agencia de viajes minorista tradicional, se traspasó al comprador la totalidad del personal de las oficinas de venta así como de los contratos de alquiler de dichas oficinas, conservando la transmitente la titularidad de la marca y los derechos para desarrollar la actividad de agencia de viajes minorista-mayorista en la modalidad on-line y se mantuvo una estructura mínima de 7 personas para poder continuar la actividad administrativa, acordando con la adquirente el abandono de los locales del servicio central en Vía Layetana por parte de los trabajadores ( entre ellos el actor) que fueron ubicados en un local de la calle Ramón Berenguer temporalmente entre el 15 de marzo y el 31 de agosto de 2011, en virtud de un acuerdo que VIAJES BAIXAS hizo con ROOM TRADE S.L., más tarde el actor fue cambiado de centro de trabajo el 30 de abril de 2011 y ubicado en un local cedido en precario a VIAJES BAIXAS por HOTELIUS para realizar tareas de administración propias de dicho departamento. Consta en fundamentos de derecho con valor de hechos probados que el departamento de administración que pertenecía a los servicios centrales de la demandada y al que estaba adscrito el trabajador no fue adquirido por VIAJES BARCELÓ. En tal contexto, debemos estimar las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que ha existido sucesión de empresa existiendo la obligación por parte de VIAJES BARCELÓ S.L. de subrogar al actor pues pese a que la empresa VIAJES BAIXAS S.L. se reservó la actividad de agencia de viajes minorista-mayorista en la modalidad on-line, en la práctica desde que se materializó el contrato de compraventa con VIAJES BARCELÓ S.L. el descenso de la actividad en aquélla fue notable, e incluso se vendió el local en el que el actor desempeñaba su actividad laboral para finalmente situarlo en un local cedido en precario por HOTELIUS, pues en virtud del contrato de compraventa se pactó el abandono de los locales del servicio central en Vía Layetana por parte de los trabajadores ( entre ellos el actor) que fueron ubicados en un local de la calle Ramón Berenguer temporalmente entre el 15 de marzo y el 31 de agosto de 2011, en virtud de un acuerdo que VIAJES BAIXAS hizo con ROOM TRADE S.L., más tarde el actor fue cambiado de centro de trabajo el 30 de abril de 2011 y ubicado en un local cedido en precario a VIAJES BAIXAS por HOTELIUS para realizar tareas de administración propias de dicho departamento. La entidad transmitente se quedó una actividad sin contar con los elementos materiales necesarios para llevar a cabo la misma, siendo transmitida a la entidad sucesora todos los locales, elementos materiales y personales, salvo el actor, que se vió desposeído del local en el que ejercía su actividad, lo que conlleva que en tales circunstancias VIAJES BARCELÓ tuviera obligación de subrogar al actor, por lo que al no haberlo hecho, deba declararse el despido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

En cuanto a la denuncia sobre el fraude de ley, debemos hacer eco de la doctrina unificada de la Sala IV/ TS, en sentencia de 12- mayo-2009 (rcud 2.497/08 ), entre otras, en la que partiendo del principio básico de que el fraude no se presume sino que ha de probarse en cada caso, acepta, sin embargo, que pueda estimarse acreditado el fraude no solo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones, y 'en este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptiohominis» del Art. 1.253 del CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 - Rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -Rec. 4.369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'.

Pues bien en el presente caso, la empresa VIAJES BAIXAS S.L. participó al actor la extinción de su contrato por causa objetivas, en concierto con VIAJES BARCELÓ S.L. pactando el contrato de compraventa suscrito por ambas tan sólo la transmisión de una parte de los trabajadores, entre los que no se incluyó al actor, utilizando una norma de cobertura para evitar la aplicación del Art. 44 de la misma, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en elArt. 6.4 del Código Civil , lo que conlleva que deba estimarse el recurso con la declaración de la responsabilidad de las dos empresas directamente implicadas en la transmisión de un centro de trabajo con infracción de las previsiones contenidas en el precepto legal citado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Francisco contra la sentencia dictada el día 8 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de BARCELONA , en los autos núm. 693/2011, seguidos por el recurrente frente a VIAJES BAIXAS, S.A., HOTELES TURISTICOS UNIDOS A.A., VIAJES BARCELÓ S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA y, en consecuencia, previa la revocación de pronunciamiento de instancia, estimamos la demanda planteada por el recurrente y declaramos su despido improcedente, condenando a la empresa VIAJES BARCELÓ S.L. a que, por su opción, lo readmita, con abono en tal caso de una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o le indemnice con la cantidad de 75,838.00 €, respondiendo solidariamente la empresa VIAJES BAIXAS S.L. tanto de la indemnización por despido como del abono de los salarios de tramitación, a razón de 60,19 euros diarios y todo ello sin perjuicio delreintegro dela indemnización que el recurrente hubiera podido percibir por el despido objetivo, absolviendo a las restantes codemandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.