Sentencia Social Nº 5585/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2146/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2008 - 0033074

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 13 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5585/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Primitivo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 24 de octubre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 682/2008 y siendo recurrido/a Ercros Industrial ,S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de junio de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Primitivo sobre despido frente a la empresa ERCROS INDUSTRIAL, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente el despido producido y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida empresa de las pretensiones formuladas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor D. Primitivo , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa ERCROS INDUSTRIAL, S.A. desde el día 16/12/1980, con categoría profesional de operador de campo y salario mensual de 2.897'70 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. (documentos nº 1, 2 y 3 la parte actora en relación al salario).

SEGUNDO.- En fecha 6/3/2006 el actor inició proceso de incapacidad temporal en el Régimen General con el diagnóstico de hiposmia (imposibilidad de captar olores debido a la ausencia de olfato). En dicha fecha el actor prestaba servicios en la empresa Ercros Industrial, S.A. con categoría profesional de oficial. La referida empresa se dedica a la fabricación de productos químicos. (hecho no controvertido)

TERCERO.- En fecha 8/2/2006 el servicio de otorrinolaringología del Hospital Universitario Sant Joan de Reus informó que el actor presentaba una rinosinopatía crónica, motivo por el cual presenta una hiposmia persistente, señalando que debía tenerse en cuenta dicho trastorno sensorial en situaciones en que el olfato constituye un sentido de alerta ante la presencia de tóxicos inhalados. (hecho no controvertido)

CUARTO.- En fecha 6/3/2006 el facultativo de la empresa Ercros calificó al actor de apto únicamente para un puesto de trabajo en que no hubiese posibilidad de exposición accidental a tóxicos inhalados. (hecho no controvertido)

QUINTO.- Como consecuencia de la hiposmia por la que inició el proceso de IT el actor no podía detectar, en situaciones de accidentes, fugas o vertidos, agentes odorizantes presentes en inflamables, gases inflamables previamente a alcanzar el límite de explosividad y otros vapores inflamables ni podía detectar previamente sustancias tóxicas o corrosivas de proceso (cloro, sulfuro de hidrógeno, cloruro de hidrógeno, dióxido de azufre, metanol y otros compuestos). (hecho no controvertido)

SEXTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el trabajador fue examinado por el ICAM que emitió dictamen médico el 09-10-2007, que dio lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 18-10-2007 en la que concluye proponer la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, haciendo constar el siguiente cuadro residual: "sinusitis crónica. Septoplastia x cens con reducción de cornetes. Hiposmia." El INSS resolvió denegar, con fecha 22-10-2007 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para declarar la incapacidad permanente. (hecho no controvertido)

SEPTIMO.- Interpuesta por el trabajador reclamación previa en fecha 21/11/2007 en la que solicita una incapacidad permanente en grado de total, la CEI en sesión de 21/11/2007 propone que se desestime por cuanto de los documentos aportados por el interesado no se aprecian dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta y debidamente valorados cuando se efectuó la propuesta de fecha 18/10/2007, en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudieran afectar a su capacidad de ganancia real. En fecha 10/12/2007, el INSS resuelve desestimar la reclamación previa interpuesta por entender que no han variado las causas que motivaron la resolución impugnada ni haber sido desvirtuada la correcta aplicación de los fundamentos legales en que se basó. (hecho no controvertido)

OCTAVO.- El actor está afecto de las siguientes lesiones: sinusitis crónica. Septoplastia x cens con reducción de cornetes. Hiposmia. (hecho no controvertido, informe del ICAM de fecha 9 de octubre de 2007)

NOVENO.- En fecha 11 de abril de 2008 la empresa comunicó por escrito al trabajador la decisión de rescindir su contrato de trabajo con efectos del día 11 de mayo de 2008, por ineptitud sobrevenida, al amparo de lo establecido en los artículos 52.a) y 53 del ET , y poniendo a su disposición la cantidad de 34.524'48 euros en concepto de indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio (carta de despido que se da por reproducida)

DÉCIMO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO PRIMERO.- El trabajador presentó demanda de conciliación el 16.5.2008, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 29.5.2008 con el resultado de intentado sin avenencia (folio 11). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , si la impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, mediante la que impugnaba la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo, por ineptitud sobrevenida, al amparo de lo establecido en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , declarando la procedencia de la decisión extintiva, se interpone por el trabajador el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente solicita la adición de dos hechos probados, con los ordinales décimo y undécimo.

En el primer caso pretende que se haga constar que "Interpuesta por el actor demanda ante éste mismo Juzgado, postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, en fecha 25 de febrero del corriente año se dictó sentencia que desestimaba dicha demanda al considerar que las dolencias declaradas probadas y que constan en el informe del ICAM que se transcribe en el sexto de los probados, no constituyen una incapacidad permanente total". Se remite al documento nº 8 de los obrantes en su ramo de prueba, folios 50 y siguientes, copia de la sentencia dictada por el Juzgado en el que se desestima la petición del demandante dirigida a ser declarado en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual. Como se indica en el escrito de impugnación del recurso, se trata de un extremo que ya consta en la sentencia de instancia y, en concreto, en el fundamento de derecho segundo, en el que se hace referencia a la desestimación de la petición de ser declarado en situación de incapacidad permanente, citando la sentencia del Juzgado de instancia de fecha 25 de febrero de 2.008, autos 58/2008 , que es la misma a la que se remite la parte recurrente para instar la adición que postula. Se trata, por tanto, de un extremo innecesario, en la medida en que ya existe constancia del mismo en el texto de la resolución recurrida.

A idéntica conclusión debe llegarse respecto a la adición de otro nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo, con la pretensión de que se haga constar que "pese a que las enfermedades sufridas por el demandante no han sido controvertidas, no se puede concluir que las deficiencias que presenta el actor le impidan la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual". Sin perjuicio del marcado cariz valorativo de la pretensión que se formula, la parte recurrente se remite también al contenido de la sentencia dictada en los autos nº 58/2008 , por lo que, aplicando los mismos criterios que respecto a la adición anterior, tampoco puede aceptarse la adición que se formula.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 52 a) y 52.5 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión litigiosa se centra en calificar la decisión de extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida del trabajador al amparo de lo previsto en el artículo 52, letra a) del Estatuto de los Trabajadores . Como hemos declarado en otras ocasiones (Sentencia de 10 de junio de 2.005 y 16 de junio de 2003, citando anteriores sentencias de 6 de junio y 14 de marzo de 2001 y de 31 de octubre de 1997 ), este precepto permite al empleador la resolución del vínculo laboral con abono al trabajador de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio si se da una situación de "ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa".

En la interpretación de este precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que "el concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo-percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc. ..." (STS 2 mayo 1990 ).

La ineptitud sobrevenida a que se refiere dicho precepto es un concepto diferente al de incapacidad permanente, que permitiría la extinción del contrato de trabajo por otra causa distinta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , de tal manera que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando el trabajador no alcanzando ninguno de los grados de incapacidad permanente definidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , sin embargo resulta incapaz para la realización de su trabajo ordinario (Sentencias de la Sala de 31 de octubre de 1.997 y 10 de junio de 2.005, con remisión a la STS de 10 de diciembre de 1985 ).

La ineptitud derivada de motivos patológicos, como es el caso de autos, como declaramos en aquella sentencia, existe cualquiera que sean esos motivos y el origen de la enfermedad, sólo se exige que sean sobrevenidos o posteriores a la relación laboral y a la fecha de iniciación del trabajo, pues lógicamente si son anteriores y conocidos del empresario se está asumiendo por el mismo la incapacidad preexistente y no podrá ser posteriormente invocada como causa de resolución del contrato de trabajo. Y la Sala añadía que "lo esencial para que la extinción del contrato de trabajo se ajuste a lo prevenido en el art. 52, letra a) del Estatuto de los Trabajadores , es que el trabajador efectivamente haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo, habiéndose llegado a esta situación con posterioridad a la formalización del vínculo laboral, o con desconocimiento del empresario si la ineptitud es anterior a su inicio. No es necesario que la pérdida de aptitud sea imputable al trabajador, ni tampoco que suponga una absoluta y total carencia de idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo que pudiere dar lugar a una declaración de Invalidez Permanente Total. Eso sí, corresponde al empresario la carga de probar que el trabajador ya no es apto para cumplir debidamente con sus obligaciones laborales; y al trabajador, en su caso, la de acreditar que su falta de idoneidad era conocida o consentida por el empleador".

En el presente supuesto, la decisión extintiva no se vincula con una falta de capacidad del demandante para el desempeño de sus funciones para resolver, de forma adecuada, las tareas encomendadas, pues el trabajador padece un trastorno sensorial olfativo grave que se traduce en la imposibilidad de detección de agentes odorizantes presente en inflamables, gases inflamables previamente a alcanzar el límite de explosividad y otros vapores inflamantes e imposibilidad de detección previa a exposiciones agudas a sustancias tóxicas o corrosivas del proceso. El propio trabajador reconoce que la hiposmia es grave, y que sufre una perdida total del olfato. Teniendo en cuenta tanto la comunicación remitida por la empresa, como los hechos probados de la sentencia de instancia, debe indicarse que se desconocen cuáes son las tareas concretas del puesto de trabajo del demandante, como operador de campo, así como dado su grado de afectación, qué incidencia tiene dicha patología en el desempeño de sus tareas, pues si bien es cierto, como anteriormente hemos indicado, que el concepto de ineptitud es diferente al de incapacidad permanente, también lo es que es necesario que esa incapacidad esté debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual, cosa que en el presente caso, no aparece ni alegado ni probado, al vincularse la decisión extintiva con la adopción de determinadas medidas de prevención. En efecto, en la comunicación escrita no se vincula la decisión extintiva con la capacidad de trabajo, pues aquella pérdida del olfato no se conecta con el desempeño de las funciones propias del demandante, como operador de campo, no constando ninguna limitación física ni psíquica que le limite para el desempeño de su profesión habitual.

La medida se vincula no con la falta de capacidad del trabajador o con la aptitud para el desempeño de dichas funciones, sino en relación con la evaluación de riesgos laborales, pues al afectar el trastorno olfativo a las situaciones en las que el olfato constituye el principal sentido de alerta, en caso de presencia de tóxicos inhalados, el trabajador puede verse sometido a la exposición de dichos productos. No se trata, por ello, de que el actual estado físico impida desempeñar en condiciones de idoneidad las tareas esenciales de su puesto de trabajo, sino que, prescindiendo de los cometidos propios de su categoría profesional, se hace especial hincapié en la imposibilidad que tiene el demandante para la detección de determinados agentes presentes en gases infamables, sin que ello incida de forma directa en el desempeño de sus funciones. En tal sentido debe indicarse que la decisión extintiva que ha de ser incardinable en el artículo 52 e) del Estatuto de los Trabajadores se refiere a aquella inhabilidad o carencia de facultades profesionales, extremo que no es el que se alega en la comunicación extintiva, sino que la misma se ampara en que el puesto de trabajo del demandante, Operario de Industria Química, la exposición a productos químicos inhalados, algunos de ellos tóxicos, puede llegar a darse en caso de accidentes, fugas o vertidos. Y aunque es cierto que el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales indica que "los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su capacidad física, psíquica o sensorial, debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los puestos de trabajo", ello no significa que el trabajador haya dejado de reunir las facultades profesionales propias de su categoría profesional. En otros términos, una cosa es la obligación de la empresa de adoptar las medidas de prevención de riesgos previstas en la Ley, y otra distinta que el trabajador carezca de la aptitud necesaria para el desempeño de las tareas propias de su profesiograma laboral, sin que el cumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales implique la existencia de causa suficiente de extinción del contrato de trabajo por la vía del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , toda vez que este precepto se está refiriendo a la imposibilidad de desempeñar, debido al estado físico del trabajador, y en adecuadas condiciones de idoneidad las tareas esenciales de su puesto de trabajo, no a las medidas que debe adoptar la empresa para el cumplimiento de aquellas medidas preventivas, en aquellos casos en los cuales puede existir una determinada exposición a un riesgo. Como anteriormente se indica, no se concreta ni en la comunicación escrita, ni tampoco consta en las actuaciones, qué funciones concretas correspondiente a su puesto de trabajo no puede desempeñar el demandante debido al trastorno olfativo grave que padece, ni si, en el desempeño de dichas funciones, el sentido de olfato es esencial, determinante o imprescindible para el ejercicio de las mismas.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, declarando la improcedencia de la decisión extintiva, con los mismos efectos que para el despido disciplinario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.5 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , computándose como años de prestación de servicios desde el 16 de diciembre de 1980 hasta el 11 de mayo de 2008, es decir, 27 años y cinco meses, y teniendo en cuenta el salario no controvertido que se declara probado en el hecho probado primero, siendo el importe de la indemnización de 119.167,91 ?.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Primitivo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Reus de 24 de octubre de 2.008, dictada en los autos n0 682/2008, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por el recurrente contra ERCROS INDUSTRIAL, S.A., declaramos como improcedente la decisión extintiva de 11 de abril de 2.008, condenando a la demandada a que, a su elección, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS, CON NOVENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (119.167,91 ?), así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.