Sentencia Social Nº 559/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00559/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100338

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000300 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000631/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MIERES

Recurrente/s: Gloria

Abogado/a:JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ

Recurrido/s:AYUNTAMIENTO DE CASO, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:JUAN MANUEL BALIELA GARCIA

SENTENCIA Nº 559/13

En OVIEDO, a ocho de Marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000300/2013, formalizado por el Letrado D. JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, en nombre y representación de Gloria , contra la sentencia número 429/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000631/2012, seguidos a instancia de Gloria frente al AYUNTAMIENTO DE CASO y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Gloria presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE CASO y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 129/2012, de fecha treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora, Gloria , ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento demandado con la categoría de Agente de Desarrollo Local, desde el 2 de mayo de 2005, percibiendo un salario diario de 70,17 €, con inclusión de todos los conceptos.

2º) El 13 de junio de 2012 la empresa notifica a la actora la conclusión de su contrato de trabajo temporal con efectos de 30 de junio de 2012.

Presentó la demandante reclamación previa contra la anterior decisión, en la que suplico que se dictara resolución por la que se reconociese la improcedencia del despido y que la Administración se 'avenga a la readmisión del trabajador con los mismos derechos salariales, categoría profesional y antigüedad que venía disfrutando con anterioridad a la comunicación del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta que la readmisión tenga lugar'.

Previo informe jurídico obrante en autos a los folios 106 a 113 de autos, el Ayuntamiento demandado en resolución de 3 de agosto de 2012 estima la reclamación previa interpuesta por la actora, reconoce la improcedencia del despido y readmite a la trabajadora en su puesto de trabajo para el siguiente día 9 de agosto, con abono de los salarios dejados de percibir.

3º) En fecha 3 de agosto de 2012 el Ayuntamiento acuerda la extinción del contrato de trabajo de la actora con efectos del día 9 de agosto, al amparo de lo dispuesto en el Art. 52 e) del ET , por razón de la insuficiencia de la consignación presupuestaria para el mantenimiento del puesto de trabajo, en los términos que obran a los folios 116 y 117 de autos, en los que se reconoce una indemnización por importe de 10.175,23 €. Dicha resolución tiene registro de salida de 6 de agosto. En esta fecha se da orden de transferencia a la cuenta de la demandante de la precitada cantidad. En la misma fecha se impone un burofax para la notificación de la resolución que no puede ser entregado. Previo dos intentos fallidos de notificación a través de funcionario los día 6 y 8 de agosto en el domicilio de la actora, ésta recibe comunicación de la extinción de su contrato el 13 de agosto.

4º) Por resolución del Servicio Público de Empleo de 14 de junio de 2012, se acuerda la denegación de la subvención para la contratación de un Técnico de Empleo y Desarrollo Local por inexistencia de crédito.

El contrato de la actora ha venido siendo sufragado por las subvenciones concedidas por la Administración regional, cristalizadas anualmente en los pertinentes convenios de colaboración entre la Administración local y regional.

5º) La actora ha ostentado el cargo de Delegada de Personal.

6º) Agotada la vía administrativa interpuso demanda en este Juzgado el 13 de agosto y 28 de septiembre de 2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las demandas deducidas por Gloria contra el AYUNTAMIENTO DE CASO, debo declarar y declaro procedente la extinción del contrato acordada por la Administración, así como el derecho de la actora a hacer suya la indemnización percibida por tal causa, absolviendo, en consecuencia, al Ayuntamiento demandado de los pedimentos en su contra pretendidos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gloria formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de febrero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de 31 de octubre de dos mil doce desestimó la demanda rectora de la litis y absolvió a la Corporación demandada de las pretensiones formulada en su contra, y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación el letrado de la parte actora desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando, en definitiva, la revocación de la resolución impugnada y la íntegra estimación de la demanda, calificando el cese del actor como despido nulo o, en su caso, improcedente.

SEGUNDO.-Para fundamentar su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia denuncia el Letrado recurrente la infracción, por inaplicación, de lo establecido en el Art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con el Art. 24 de la Constitución , así como de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la sentencia núm. 138/2006 relativa a la garantía de indemnidad que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Alega en sustancia que el segundo despido sufrido por la actora el día 13 de agosto de 2012, no es sino una mera represalia por haber formulado reclamación judicial frente al anterior acuerdo extintivo de 13 de junio anterior, pues de hecho la readmisión no llegó a tener efecto.

Del relato de hechos probados resulta que el Ayuntamiento de Caso había suscrito un contrato temporal con la actora por obra o servicio determinado como agente de desarrollo local el 2 de mayo de 2005, que fue objeto de sucesivas prorrogas anuales; dicho contrato se financiaba con las correspondientes subvenciones anuales que con carácter finalista concedía el Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias. Por resolución del Servicio Público de Empleo de junio de 2012 se acordó denegar la solicitud municipal de subvención por inexistencia de crédito disponible para atender los costes salariales derivados del mantenimiento de los agentes de empleo y desarrollo local; entre ellos el correspondiente al el Ayuntamiento de Caso. Al finalizar la subvención el Ayuntamiento notificó a la trabajadora la extinción de su contrato por finalización y, habiéndose interpuesto reclamación previa frente a dicha decisión, la Corporación acordó estimarla considerando que había existido un despido improcedente dada la naturaleza indefinida de la relación y readmitió a la trabajadora, para acto seguido volver a despedir a la actora, esta vez por la causa objetiva del artículo 52 e) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , (finalización de subvenciones finalistas).

A la vista de la realidad expuesta habrá que concluir que la extinción del contrato de la actora obedeció desde un principio a la finalización de la financiación de sus costes salariales y de Seguridad Social mediante la subvención finalista que recibía el Ayuntamiento, no siendo discutido este extremo por ninguna de las partes, y así en la reclamación previa ya se indicaba que 'el contrato en cuestión es de los que vienen vinculados a subvenciones ..., tratándose de un contrato fraudulento la actora tiene la condición de indefinida y no puede ser cesada por finalización de contrato. La demandada debió acudir a un despido objetivo, y haber indemnizado a la actora con 20 días de salarios por año de servicio, ya que uno de los supuestos previstos para el despido objetivo es la finalización de la subvención' (sic).

Es cierto que el contrato inicialmente formalizado por el Ayuntamiento y sus sucesivas prorrogas lo habían sido con carácter temporal con fundamento en que la subvención anual había sido ampliada un año más, obviando el hecho de que la subvención, por sí misma, no puede ser considerada como causa de temporalidad; tal como ya aclarara la doctrina unificada al señalar, por todas, STS de 14 de julio de 2009 : 'la Sala viene manteniendo una reiterada doctrina en relación con la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención, habiendo establecido, entre otras, en la sentencia de 8 de febrero de 2007, recurso 2501/05 , lo siguiente: 'la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2002 (Recurso 1151/01 ), que la parte recurrente invoca en apoyo de sus tesis, en el pasaje en que se dice que hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado, ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de 10 de abril de 2002 (Recurso 2806/01), en la que se argumenta que por su parte, la sentencia de 22 de marzo de 2002 (Recurso 1701/01) aclara que esta Sala 'no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal', precisando que 'del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'.

Precisamente en razón de ello, cuando al actora formula su reclamación previa frente al cese inicial por finalización del contrato, la Corporación demandada en vistas al informe jurídico emitido por el Servicio de Relaciones con las Corporaciones Locales del Principado de Asturias optó por reconocer la improcedencia del cese acordado y readmitir a la actora, formalizando seguidamente nuevo despido anudado, ahora si, directamente a la causa que lo provoca que no es otra sino la terminación de la subvención que con carácter finalista le venía otorgando el Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias para atender las agencias de empleo y desarrollo local.

En consecuencia, si la vulneración de la garantía de indemnidad se quisiera anudar a aquella reclamación contra la extinción del contrato temporal, debe subrayarse que, constando en hechos probados que la subvención finalista ha terminado por decisión del Servicio Público de Empleo, para que pudiera imputarse vulneración de la garantía de indemnidad por razón de aquella primera reclamación sería necesario considerar que el propio Servicio Público de Empleo participó en la supuesta represalia, conclusión para la que no existe dato alguno. Por ello ahora solamente cabe analizar si se vulnera la garantía de indemnidad cuando se extingue el contrato en primer lugar invocando una causa errónea y, una vez readmitido el trabajador, se vuelve a extinguir invocando la causa que pudiera ser correcta.

Pues bien, cuando la relación laboral se vuelve a extinguir por el mismo motivo de fondo, ahora claramente expresado, como es la finalización de la subvención finalista, con ello no se genera indicio alguno de represalia que permita invertir la carga de la prueba, puesto que la subsanación de un despido (sea instrumentada propiamente como tal, sea instrumentada como un nuevo despido que se quiere correctamente practicado en donde en el primero se erró), no constituye indicio de represalia alguno, no cabe olvidar en tal sentido que el propio Art. 53.4 del ET antes de la reforma operada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre contemplaba expresamente esta posibilidad. Por otro lado hay que recordar la validez del despido cautelar, cuando aparecen nuevas causas de despido mientras se tramita la impugnación de un despido anterior, sin que el despido cautelar pueda considerarse por sí mismo vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva. Ni el despido cautelar ni la subsanación constituyen conductas contrarias a dicho derecho fundamental y por análogas razones tampoco en este caso se aprecia la vulneración del mismo. Por tanto el despido no puede ser considerado como nulo y ha de desestimarse este motivo de recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo de suplicación denuncia el Letrado recurrente la infracción del Art. 68 b) de Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 28.1 de la Constitución , porque considera que la prioridad de permanencia reconocida a favor de los representantes de los trabajadores en el precepto legal citado no solamente opera en los supuestos de concurrencia de causa técnicas o económicas sino para todos los supuestos de despido por causas objetivas.

El apartado b) del Art. 68 del Estatuto de los Trabajadores establece para el representante de los trabajadores una prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. Como recuerda la STS de 9 de Octubre del 1989 'la finalidad de esta garantía es la de proteger al representante frente a determinadas elecciones empresariales que pudieran perjudicarle, evitando al mismo tiempo que la representación sufra restricciones que, aunque justificadas en general, puedan resultar evitables en su aplicación inicial y concreta al titular de la representación'.

El precepto jurídico ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que: 1ª) el derecho de prioridad de permanencia en la empresa tiene por destinatarios a los representantes legales o unitarios de los trabajadores (como es el caso del demandante), y no se limita a los despidos objetivos por causas 'tecnológica o económicas' ( Art. 68 b) del ET ), sino que se extiende a cualquiera de las causas previstas en el Art. 51.1 del ET , al afirmar el párrafo 2º del Art. 52 c) del ET que 'los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado', es decir, en el supuesto de que el contrato se extinga por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, porque la falta de correspondencia entre unos y otros preceptos es una mera consecuencia del proceso de reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1980, ya que, sabido es, los Arts. 47 y 51 del ET en su primitiva redacción se refería solo causas tecnológicas o económicas y a la fuerza mayor y en correspondencia con ellos el Art. 68 b) del ET definió la garantía que ahora se considera; 2ª) la aplicación del precepto implica la concurrencia de dos o más trabajadores para un mismo puesto de trabajo que subsiste, habiendo precisado la jurisprudencia ( STS de 30 de noviembre de 2005 (Rec. núm. 1439/2004 ) que 'la prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas ... Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes ... en los ámbitos «abiertos» la capacidad de selección no queda acotada ... y puede proyectarse en unidades más amplias incluida la empresa en su conjunto ... no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa -empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste'.

Pues bien en el caso que se analiza, ni nos encontramos en el supuesto contemplado en el Art. 52 c) del ET , de extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y, partiendo del relato de hechos probados y al que hay que atenerse para resolver la contienda, tampoco se indica la existencia en el Ayuntamiento de Caso de otro agentes de desarrollo, unidos a la empresa por un contrato temporal indefinido no fijo, sobre los cuales pueda hacerse efectiva la garantía de prioridad de permanencia de la trabajadora despedida, lo que también impide que pueda prosperar la pretensión de improcedencia del despido por tal causa.

CUARTO.-Alega la recurrente, por último, que en cualquier caso el despido ha de ser declarado improcedente pues, una vez que la trabajadora fue readmitida, dejó de operar la causa extintiva alegada ya que en tal momento no había una subvención ligada a su puesto de trabajo.

Habrá que reiterar que en este caso consta que la contratación de la trabajadora por la Administración era realmente de carácter indefinido y era financiada con subvenciones finalistas del Servicio Público de Empleo y además que dichas subvenciones finalizaron en el momento en que por primera vez se declaró extinguido el contrato. Por ello deberá declararse la licitud y su calificación como despido procedente al haberse practicado de forma inmediata después de la readmisión, puesto que cuando por segunda vez se extingue el contrato, la Administración lo que hace es aplicar la causa que debía haber motivado su primera resolución y además consta probado que concurre la causa legalmente prevista.

En efecto, cuando la actora fue contratada el 2 de mayo de 2005, lo fue en calidad de agente de desarrollo local, siendo el objeto del contrato la atención de la Agencia de Desarrollo Local de Caso, y efectivamente la trabajadora fue destinada a la realización de tareas de tal índole, y tal actividad se halla determinada por el convenio de colaboración celebrado con el Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, que es a quien incumbe la ejecución de las políticas y la gestión y concesión de las subvenciones para el fomento del desarrollo local e impulso de los proyectos y empresas calificados como I + E, reguladas por la O.M. de 15 de julio de 1999 (modificada por las de 14 de enero de 2005 y 6 de febrero de 2008), dentro de la Comunidad Autónoma, y por tanto, quien asumió los costes laborales de la trabajadora mediante la correspondiente ayuda pública, habiéndose ajustado la ejecución de dicho contrato con la previsión de lo pactado.

Establecido lo anterior se plantea la cuestión relativa a la finalización de la subvención otorgada al Ayuntamiento empleador y tal dato ha quedado constatado en el ordinal cuarto, al señalar el juzgador a quo que por resolución de 14 de junio de 2012 el Servicio Público de Empleo acuerda la denegación de la subvención para la contratación de un Técnico de empleo y desarrollo local por inexistencia de crédito, al tiempo que no consta que haya prestado servicios en otro proyecto de la Corporación local en ningún momento.

Por lo tanto, finalizado el convenio y constatada la insuficiencia de la correspondiente consignación que dio sustento al contrato de la actora, la finalización del contrato de trabajo mediante despido objetivo por la causa prevista en el Art. 53 e) del ET es conforme a derecho. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Lo anterior, así como la condición laboral con que litiga la recurrente, supone que no haya lugar a la imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Gloria , contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social de Mieres , en los autos núm. 631 y 741/12 acumulados, seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE CASO y el MINISTERIO FISCAL, sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.