Sentencia Social Nº 559/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2130/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002130/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 559 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002130/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE CASTELLON , en los autos 000030/2012, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Damaso y Leandro Y OTRO , contra Ruperto , Luis Pablo , KERAMIA CERAMICAS SL, EQUIPE CERAMICAS SA, BULLCHAKA GESTION S L, CERVI GESTION SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Damaso y Leandro , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por BULLCHAKA SICAV SA, con estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción y de prescripción articuladas por KERAMIA CERAMICA SL, con estimación parcial de la demanda formulada por Damaso y Leandro contra las empresas KERAMIA CERAMICAS SL, EQUIPE CERAMICAS SA, Administrador concursal Ruperto y Luis Pablo , CERVI GESTION SL, BULLCHAKA SICAV SA, y FOGASA, debo condenar solidariamente a KERAMICA CERAMICA SL, EQUIPE CERAMICAS SA y CERVI GESTION SL a que abonen a Damaso la cantidad de 5254,03 euros correspondientes a las vacaciones no disfrutadas en el año 2.010 y 2.011, sin imposición de los intereses de demora.Todo ello con responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en la parte que legalmente le correspondiere, en caso de insolvencia de la empresa.Que debo declarar y declaro la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social para conocer de la cuestión planteada en la demanda formulada por Leandro contra las empresas demandadas, debiendo prevenir a la parte actora de que podrá acudir en defensa de sus pretensiones ante la Jurisdicción Civil Ordinaria, conforme a las normas reguladoras de tal jurisdicción.Que debo absolver a BULLCHAKA SICAV SA de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El actor Damaso ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, KERAMIA CERAMICAS SL, con la antigüedad de 20 de junio de 2.005 y categoría profesional de mantenimiento, un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2.962,80 euros. La relación laboral quedó extinguida el 4 de julio de 2.011 como consecuencia de que la empresa demandada hiciera uso de la autorización obtenida en el ERE nº NUM000 de 1 de julio de 2.011. SEGUNDO.- En el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón se siguen los autos de Concurso Voluntario Ordinario nº 530/2011 en relación a las empresas KERAMIA CERAMICAS SL y EQUIPE CERAMICAS SA, que fueron declaradas en concurso voluntario en virtud de auto de 12 de agosto de 2.011. TERCERO.- El Administrador Concursal de la empresa KERAMIA CERAMICAS SL reconoció a Damaso en certificación de 22 de diciembre de 2.011 un crédito por importe de 15.385,10 euros, por los siguientes conceptos:-Paga extra de Verano 2009: 1160,97 euros.-Paga extra de Navidad 2009: 895,88 euros.-Paga extra de Beneficios 2010: 368,66 euros.-Paga extra de Verano 2010: 49,66 euros.-Liquidación: 999,20 euros.-Indemnización: 11.910,73 euros.No consta que se presentara por el actor impugnación del crédito.CUARTO.- Damaso incurrió en baja por incapacidad temporal el 19 de julio de 2.009. Por resolución del INSS 6 de agosto de 2.010 se le reconoció al actor una prórroga de hasta seis meses una vez agotada la duración inicial de la incapacidad temporal.Mediante resolución 12 de enero de 2.011 del INSS se resolvió iniciar expediente de incapacidad permanente, sin perjuicio de que al amparo del art. 131 bis de la LGSS se resolvió la demora de calificación hasta el 1 de junio de 2.011.Por el INSS se inició el expediente de incapacidad permanente nº NUM001 , en el que el EVI el 20 de junio de 2.011 emitió dictamen propuesta. El Director Provincial del INSS en Castellón dictó resolución el 22 de junio de 2.011 por el que se consideraba que el actor no estaba incurso en ningún grado de incapacidad permanente.QUINTO.- El actor no disfrutó de vacaciones en el año 2.009 ni en el año 2.010, ni el 2.011.El actor no había suscrito pacto individual con la empresa demandada para el disfrute de las vacaciones, ni tampoco se había establecido un calendario de vacaciones para el año 2.009, 2.010 y 2.011 en el momento en el que incurrió en baja por incapacidad temporal.SEXTO.- En el momento de presentación de la demanda el actor había devengado las siguientes cantidades en concepto de vacaciones:-vacaciones del año 2.009 (28 días): 2765,28 euros.-vacaciones del año 2.010 (35 días): 3456,60 euros.-vacaciones del año 2.011 (18,2 días): 1797,43 euros.SEPTIMO.- La sociedad KERAMIA CERAMICAS SL fue constituida mediante escritura pública de 16 de noviembre de 1999, otorgada por Gustavo y Almudena . El administrador único de la sociedad es la sociedad demandada CERVI GESTION SL.La empresa EQUIPE CERAMICAS SA inició actividades el 27 de septiembre de 1999. El administrador único es Gustavo .La empresa CERVI GESTION SL inició actividades el 21 de enero de 1999 y figura como administrador solidario de la misma Gustavo , junto con Almudena .La empresa CERVI GESTION SL dispone del 99,99% de las participaciones de la sociedad KERAMIA CERAMICAS SL, y del 72,36% de la sociedad EQUIPE CERAMICAS SL, al tiempo que dispone del 99,16% de participaciones en BULLCHAKA SICAV SA.Las empresas KERAMIA CERAMICAS SL y EQUIPE CERAMICAS SA cuentan con el mismo objeto social, constituido por la fabricación y venta de material cerámico. KERAMIA CERAMICAS SL en el año 2.008 incluyó en las relaciones del modelo 347 de la Agencia Tributaria relativo a las operaciones realizadas con terceros, las realizadas con EQUIPE CERAMICAS SA.OCTAVO.- La empresa BULLCHAK SICAV SA es una sociedad de inversión Mobiliaria de Capital Variable, cuyo objeto social exclusivo es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.BULLCHAK SICAV SA no ha dispuesto nunca de empleados ni personal laboral. El 29 de enero de 2.008 Gustavo cesó en su cargo de Presidente y el 31 de enero del mismo año cesó de su cargo de consejero.NOVENO.- El demandante, Leandro suscribió el 23 de enero de 2.007 un contrato con la empresa KERAMIA CERAMICAS SL, bajo la denominación de 'contrato de agencia comercial', cuyo objeto era '...la gestión, mediación y promoción por la representante de la venta de todos los productos cerámicos o similares relacionados con la representada, como fabricante de los mismos...'.En el contrato se establecían unos objetivos mínimos que debía cumplir el demandante en cuanto a cifra de ventas. Igualmente se establecía el ámbito geográfico que se delimitaba a '...Eslovenia, Croacia, Bosnia y Herzegovina, Serbia y Macedonia...'.La contraprestación se regulaba en la cláusula novena que señalaba '....Como contraprestación económica a la actividad comercial, la representante percibirá la remuneración siguiente:-Una comisión del 8% en los primeros 80.000 euros de venta y del 10% a partir de los 80.000 euros, aplicada sobre el precio neto de los productos vendidos a precio de tarifa...', señalando la cláusula décima que '....La comisión señalada, se devengará en el momento en que sea efectivo el pago de la factura y deberá ser liquidada dentro de los quince días siguientes del trimestre natural al que por su fecha corresponda..'.En la cláusula undécima se especificaba '...En ningún caso la representante podrá delegar servicios y establecer delegaciones de venta sin previo consentimiento de la representada, pero podrá, bajo su responsabilidad tener personal laboral a su servicio, siendo de su exclusiva competencia el cumplimiento de las disposiciones legales en materia laboral y de Seguridad Social...'.En la duodécima se aclaraba que '...Los gastos de viaje, alojamientos y todos los que conciernan a la venta dentro de la zona pactada, serán por cuenta del representante...'.Las partes suscribieron nuevo contrato bajo la misma denominación el 13 de febrero de 2.009. Leandro , en el desempeño de sus funciones no estaba sometido a la dirección de la empresa KERAMIA CERAMICAS SL, disponiendo de total libertad para establecer horarios y jornadas de trabajo. Personal de KERAMIA CERAMICAS SL, del departamento de exportaciones, como Lourdes , encargada de las exportaciones a los países del este de Europa y la zona de los Balcanes, realizó alguna visita al demandante con el fin de girar visitas, a su vez, a los clientes de la empresa demandada. Leandro emitía facturas que remitía a KERAMIA CERAMICAS SL con el importe de las comisiones devengadas por el importe de las ventas realizadas. KERAMIA CERAMICAS SL incluía a Leandro dentro de la relación contenida en el modelo 349 de operaciones con la Unión Europea. DECIMO.- El demandante Leandro en el periodo comprendido entre el 27 de marzo de 2.008 y el 25 de febrero de 2.011 intermedió en operaciones por importe de 134.330,33 euros, y generó comisiones por importe de 10.746,43 euros que la empresa KERAMIA CERAMICAS SL no le ha abonado. UNDECIMO.- Con fecha 9 de diciembre de 2.011 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 30 de diciembre de 2.011, terminando con el resultado de 'sin avenencia' respecto de BULLCHAK SICAV SA y de 'intentado sin efecto' respecto de KERAMIA CERAMICAS SL y EQUIPE CERAMICAS SA y CERVI GESTION SL. El día 30 de diciembre de 2.011 siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Damaso

Leandro . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcial de las pretensiones deducidas, interpone recurso de suplicación la parte actora con amparo procesal en el artículo 193, c) de la LRJS , planteando en primer lugar lo que denomina 'cuestión previa' para solicitar la extensión de la condena a CERVI GESTIÓN S.L. Indica la recurrente que su omisión constituye un error material, ya que la condena a esta empresa, y con ello a todo el grupo KERAMIA CERÁMICAS SL, resulta de lo argumentado en el Fundamento de Derecho tercero, último párrafo.

Pues bien, debemos partir del tenor literal de tal párrafo, según el cual: 'Se desprende de lo argumentado, que si bien, puede establecerse la existencia de grupo de empresas entre KERAMIA CERAMICAS SL, EQUIPE CERAMICAS SA y CERVI GESTION SL, en ningún caso puede integrarse en tal grupo a BULLCHAKA SICAV SA, por lo que procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma'. Ahora bien, si acudimos al fallo, en el mismo no aparece la omisión que alega la recurrente, dado que el fallo consta la condena solidaria a KERAMIA CERAMICAS SL, EQUIPE CERAMICAS SA y CERVI GESTION SL; es decir, a las tres empresas, incluida la que se dice omitida CERVI GESTION SL, por lo que no ha lugar a subsanación o corrección alguna.

SEGUNDO.-Seguidamente la parte recurrente articula dos submotivos, denunciando en el primero de ellos la aplicación indebida de la excepción de prescripción del derecho a la compensación de las vacaciones devengadas y no disfrutadas por D. Damaso correspondientes al año 2009, incurriendo en la interpretación errónea de los arts. 59 del ET, 1973 del Código Civil e inaplicación del art. 1969 del mismo texto legal . En sustancia alega que el actor, que inició un proceso de IT en 19-7-2009 y no cursó alta hasta la resolución del INSS de 22-6-2011, siendo la extinción de la relación laboral el 4-7-2011, no pudo reclamar a la empresa, hasta su alta y extinción de la relación laboral, ni la fijación de las vacaciones no disfrutadas, ni pudo pedir su compensación económica. Por lo tanto, cuando solicita las vacaciones el 9 de diciembre de 2011 no había transcurrido el plazo de un año para reclamarlas.

Pues bien, ya desde ahora se adelanta que la censura jurídica formulada merece prosperar. Ante todo debemos dejar claro que nos encontramos ante un supuesto en que no era posible disfrutar las vacaciones porque se extinguió el contrato de trabajo a los pocos días del alta, por lo que sí era posible percibir el importe de las mismas. De conformidad con lo establecido en el art. 7.2 de la Directiva Comunitaria 88/2003, de 4 de noviembre , por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo: 'El periodo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral'. Además en estos casos (imposibilidad de ejercitar el derecho a las vacaciones tras una situación de IT porque la relación laboral se extingue) puede suceder a menudo que la situación de incapacidad temporal sea superior a una anualidad, y dado que la norma nada contempla sobre tal situación, la aplicación del art 5º del Convenio nº 132 de la OIT obliga a entender que existe prestación de servicios, no solo cuando existe actividad real, sino incluso cuando concurren situaciones de ausencia no queridas, como la enfermedad. En éste sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia ( STS 3 de Octubre, del 2012, rec. 249/09 ). Por todo ello y volviendo al actor, las vacaciones que no disfrutó en 2009, 2010 y 2011 pueden ser compensadas económicamente después de extinguida la relación laboral en julio de 2011, dado que no pudieron disfrutarse en los respectivos años en que se devengaron por encontrarse el trabajador en proceso de IT, y tampoco por lo que afecta a 2011, cuando se le dio el alta médica, ya que a los pocos días se extinguió la relación laboral.

Así las cosas, lo que no cabe entender es que la anualidad de 2009 esté prescrita, tal y como concluye el juez a quo, que considera que el plazo se inicia cuando ha transcurrido la anualidad en cuestión, por ser una acción derivada del contrato de trabajo. Las vacaciones de 2009 no están prescritas porque la acción para reclamar la compensación económica de las mismas no se podía ejercitar sino desde la extinción de la relación laboral, es decir, desde el 4-7-2011, no antes, y como la papeleta de conciliación se presentó el 9-12-2011, el año de plazo que prevé el art. 59 del ET no había transcurrido. Así se desprende de la aplicación del propio art. 59 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el principio de la 'actio nata' ( art. 1969 Código Civil en cuanto a que el tiempo para la prescripción de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse), y en relación también con la interpretación necesariamente restrictiva de la prescripción que se ha venido manteniendo por el Tribunal Supremo. Este órgano en su sentencia de 24 de enero de 2013 (rec. 839/2012 ) señala que: «la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto», de manera que solo perjudique a quién, por su inactividad, haya hecho efectiva dejación de sus derechos ( SSTS 02/12/02 -rcud 738/02 -; 07/06/06 -rec. 265/05 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; y 31/03/10 -rcud 1934/09 -).'

Por último y en cuanto a la alegación que hace la parte impugnante sobre el art 38.3 en su último inciso del ET , tras la reforma producida por Ley 3/2012 de 6 de Julio, que establece que, para caso de coincidencia de vacaciones con incapacidad temporal, de manera que no pueda disfrutarlas en el año natural, indica que 'el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado' , hemos de indicar que se trata de una previsión recogida para evitar situaciones de excesiva acumulación de períodos de vacaciones, previsión que no es aplicable al supuesto enjuiciado ya que se refiere al disfrute o goce de las vacaciones y no a la compensación económica, cuya solicitud está reglada por los plazos ordinarios de prescripción y las normas sobre su cómputo.

Por todo ello, hemos de concluir que la compensación por vacaciones de la anualidad de 2009 no está prescrita, por lo que la empresa debe ser condenada a satisfacer al actor la suma de 2.765,28 €, además de las condenas ya reconocidas de los años 2010 y 2011.

TERCERO.-En el segundo submotivo del recurso la parte recurre la excepción de incompetencia de jurisdicción apreciada por entender el juzgador que entre el demandante Leandro y la empresa no existía una relación laboral sino mercantil. Denuncia la recurrente la aplicación indebida de la Ley 12/1992 reguladora del contrato de agencia, la inaplicación del art. 2.1.f) del ET y RD 1438/1985 regulador de la relación laboral de carácter especial de los Representantes de Comercio y Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo. Nos encontramos ante unos servicios prestados con dependencia; con sujeción a las instrucciones de la empresa; con la autonomía propia de un representante de comercio; sin que el actor tuviese infraestructura ni material propios, ni trabajadores empleados a su cargo; con comisiones condicionadas a la efectividad del pago de facturas; y supervisión de clientes por la empresa comitente a través de empleados de la misma, por lo que debe condenarse a la empresa, al existir relación laboral, a pagar la cantidad debida que aparece en el hecho 10º.

Para alcanzar la solución al debate planteado debemos partir de determinados datos del inmodificado relato fáctico como son los siguientes: A).- El demandante, Leandro suscribió el 23 de enero de 2.007 un contrato con la empresa KERAMIA CERAMICAS SL, bajo la denominación de 'contrato de agencia comercial', cuyo objeto era '...la gestión, mediación y promoción por la representante de la venta de todos los productos cerámicos o similares relacionados con la representada, como fabricante de los mismos...'. B).- En el contrato se establecían unos objetivos mínimos que debía cumplir el demandante en cuanto a cifra de ventas. Igualmente se establecía el ámbito geográfico que se delimitaba a '...Eslovenia, Croacia, Bosnia y Herzegovina, Serbia y Macedonia...'. C).- La contraprestación se regulaba en la cláusula novena y consistía en una determinada comisión que según el contrato 'se devengará en el momento en que sea efectivo el pago de la factura y deberá ser liquidada dentro de los quince días siguientes del trimestre natural al que por su fecha corresponda..'. D).- Leandro , en el desempeño de sus funciones no estaba sometido a la dirección de la empresa KERAMIA CERAMICAS SL, disponiendo de total libertad para establecer horarios y jornadas de trabajo. E).- Leandro emitía facturas que remitía a KERAMIA CERAMICAS SL con el importe de las comisiones devengadas por el importe de las ventas realizadas.

Así las cosas, la Sala no constata ningún extremo fáctico que denote dependencia y sumisión al poder organicista y de dirección de la empresa, que es el elemento clave, ya que, no ha quedado acreditado que en el desarrollo de su actividad el demandante estuviera sometido a las órdenes, instrucciones y directrices empresariales. Tenía total libertad de horario o jornada de trabajo, que no eran establecidos por la empresa demandada, y aunque tal dato de flexibilidad horaria también es predicable de los representantes de comercio, no opera siempre ni de modo tan amplio. Porque no se trata solo del dato del simple horario, sino de la propia estructura o manera de acometer y abordar las actividades de mediación, lo que el Sr. Leandro hacía a su entera libertad. Tan solo tenía determinada una zona geográfica (amplísima por lo demás) y unos objetivos mínimos que cumplir, además del porcentaje fijado de la comisión, que se devengará en el momento en que sea efectivo el pago de la factura (con lo que está asumiendo el riesgo de no pago). Una relación de arrendamiento de servicios o de contrato mercantil de agencia también impone a las partes derechos y obligaciones, un marco en el que se desarrollan los servicios, pues en otro caso no podría hablarse de contrato alguno, ni siquiera mercantil o civil. Pero la inserción del actor en el esquema jerárquico de la empresa, con sumisión a sus directrices, órdenes y poder disciplinario es lo que no se ha acreditado, por lo que no cabe hablar de relación laboral, tal y como ha concluido el juez a quo (el cual llega a sus conclusiones merced asimismo a la prueba testifical de una empleada de la empresa del departamento de exportación, prueba no revisable en suplicación), sin que sea obstáculo a ello el que el Sr. Leandro no tuviera personal a su cargo.

Lo expuesto nos lleva a la desestimación del segundo submotivo del recurso y en conjunto, a la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Damaso y D. Leandro contra la sentencia de 26 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón , y con revocación parcial de la misma, declaramos el derecho de D. Damaso a percibir la compensación por vacaciones no disfrutadas del año 2009, por lo que condenamos solidariamente a KERAMIA CERAMICAS SL, EQUIPE CERAMICAS SA, y CERVI GESTION SL, a que abonen al citado Damaso la cantidad de 2.765,28 €. Dejamos subsistentes el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2130 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.