Sentencia SOCIAL Nº 559/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0051242
Recurso número: 78/18
Sentencia número: 559/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
En la Villa de Madrid, a QUINCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 78/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MARIA ISABEL
CRUZ HERNÁNDEZ, en nombre y representación de por DOÑA Gracia , contra la sentencia dictada
en 17 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , en los autos
núm. 1.140/14, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
(HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON), en materia de reconocimiento de derecho
y reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora presta servicios profesionales para la parte demandada en el Hospital Universitario Gregorio Marañón desde 1991, en el turno de noche de adscripción voluntaria, con la categoría de diplomada en enfermería y percibiendo un salario mensual de 2.500,00 euros.



SEGUNDO.- La actora, que dentro de su jornada tiene programada una hora extraordinaria que se compensa con descanso, trabaja en jornadas alternas desde las 22 hasta las 8 horas. Tras un intervalo de 38 horas, entra nuevamente al trabajo a las 22 horas del día siguiente al de la última salida.



TERCERO.- La parte actora sostiene que en ese intervalo de 38 horas coinciden parcialmente el descanso entre jornadas y el descanso semanal, considerando que éste debe ser de 36 horas (día y medio) ininterrumpidas acumulable por periodos de hasta catorce días, y que el descanso entre jornadas debe ser de al menos 12 horas, cuya suma, de 48 horas, debería ser el tiempo de descanso disponible. Por tanto, considera que, al menos cada dos semanas, se le priva de 10 horas de descanso, que representan 20 horas mensuales y 240 horas anuales, que, considerando que la actora trabaja en jornadas de 10 horas, suponen 24 jornadas de trabajo en el período transcurrido desde el día 1 de julio de 2013 hasta el 31 de agosto de 2014, cuyo disfrute reclama; o, subsidiariamente, que se le resarza en concepto de daños y perjuicios a razón de 26,48 euros cada hora de descanso, por importe total de 6.355,00 euros

CUARTO.-. Es aplicable a la relación laboral el Convenio colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid.



QUINTO.- Antes de la entrada en vigor de la disposición adicional 1ª de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, el art. 25.2 del Convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establecía que la jornada nocturna de adscripción voluntaria tendría una duración anual de 1.390 horas, a razón de 139 jornadas alternas, distribuidas en jornadas de 10 horas. La Ley 6/2011 , vigente desde 01.01.12, introdujo mediante su disposición adicional 1ª, para el conjunto del sector público establecido en el artículo 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2012, una jornada ordinaria de trabajo en promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos, que se entenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.



SEXTO.- En cumplimiento de lo establecido en la disposición adicional 1ª de la Ley 6/2011 , con objeto de proceder a una aplicación homogénea en toda la Administración autonómica, la Dirección General de la Función Pública dictó Instrucciones que fueron publicadas en el BOCM el día 29.02.12; y el 29.01.13 el mismo órgano dictó instrucciones (BOCM de 31.01.13) en materia de jornada de los empleados públicos en 2013. En la Instrucción Cuarta, en relación con la jornada del personal laboral al servicio de las instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) incluidas en el ámbito del Convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, se dispuso que la jornada nocturna tendría una duración de 1.490 horas anuales para 2013, distribuidas en 149 jornadas de trabajo.

SÉPTIMO.- Mediante Resolución de 27 de diciembre de 2013 de la Dirección General de la Función Pública (BOCM de 30.12.2013) se dictaron Instrucciones en materia de jornada de los empleados públicos para 2014, fijándose en el punto cuarto, apartado 1.a) de la Resolución un número efectivo de horas anuales para jornada nocturna de 1480 horas, con realización de trabajo efectivo en 148 noches.

OCTAVO.- Mediante sentencias del TSJ de Madrid de 31 de octubre de 2013 y del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 se declaró la nulidad de las citadas instrucciones de 2013 por motivos formales, debido a la falta de negociación, pero mediante auto de 7 de marzo de 2014 el TSJ de Madrid denegó la ejecución provisional porque la nulidad de las instrucciones no implicaba ni la nulidad de la nueva jornada establecida ni el reconocimiento de que hubiese un exceso horario. En cuanto a las Instrucciones de 2014, fue confirmada su licitud en materia de descanso semanal por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de septiembre de 2015 y auto de aclaración de 19 de diciembre de 2016.

NOVENO.- En sentencia de 17.04.12, dictada por el TSJ de Madrid en autos de conflicto colectivo seguidos por modificación sustancial de condiciones de trabajo, vinculada a la imposición de una jornada laboral de 37,5 horas semanales para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, fue desestimada la demanda.

DÉCIMO.- En sentencia de 17.07.14, dictada por el TSJ de Madrid en autos de conflicto colectivo en que la parte actora, entre otras cuestiones, pedía la reducción de la jornada nocturna a 1.439,5 horas anuales, a realizar en 144 jornadas de trabajo, fue rechazada esa pretensión.

UNDÉCIMO.- Se tienen por reproducidos los calendarios laborales del turno de noche de adscripción voluntaria de 2013 y 2014 (folios 82, 83 y 160 a 175 de autos).

DUODÉCIMO.- La parte actora interpuso infructuosamente reclamación previa a la vía jurisdiccional el día 21 de agosto de 2014.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Gracia , absuelvo de sus pretensiones al Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid (Hospital Universitario Gregorio Marañón)'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de Enero de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 30 de mayo de 2.018, señalándose el día 13 de junio de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida -como empresa- contra el Servicio Madrileño de Salud (Hospital General Universitario Gregorio Marañón), y en la que la actora postula que se declare el derecho que, según ella, le asiste 'al descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas cada 14 días, sin que se solape con el descanso de jornada; reconociendo (su) derecho a 24 jornadas de descanso por el periodo 1/7/2013 a 31/8/2014 por no haber disfrutado del descanso semanal de 36 horas seguidas preceptivas, no solapadas con el descanso de jornada; subsidiariamente se (le) abone una compensación económica en concepto de daños y perjuicios por el descanso semanal no disfrutado de 6.355 euros' .



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando cinco motivos, aunque el quinto se ordene como sexto, de los que los dos últimos adolecen de un defectuoso encaje procesal, por cuanto se amparan en el previgente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, cuando por la fecha de la sentencia debieron acogerse a la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal. De ellos, los tres primeros se dirigen a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que dice: 'La actora, que dentro de su jornada tiene programada una hora extraordinaria que se compensa con descanso, trabaja en jornadas alternas desde las 22 hasta las 8 horas. Tras un intervalo de 38 horas, entra nuevamente al trabajo a las 22 horas del día siguiente al de la última salida' , el cual, a su entender, debe completarse con la adición de un inciso final, según el cual: '(...) durante todos los días del año a excepción de 13 días libres anuales, 15 jornadas de vacaciones (30 días) y 3 días de libre disposición en el año 2013' , para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 35, 36 y 60 a 83 de las actuaciones. Esta petición novatoria decae.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- En efecto, aparte de que los documentos que le sirven de soporte no son idóneos para el fin perseguido, ya que de ellos no se desprende la conclusión que quiere sentarse, lo cierto es que ésta no tiene carácter fáctico, sino que es producto de una valoración que no se compadece con la realidad, pues parte de equiparar días naturales y jornada laboral diaria, la cual, en su caso, se desarrolla a caballo entre dos días, esto es, desde las 22:00 horas de uno hasta las 8:00 horas del siguiente, lo que no significa trabajar dos días, sino una única jornada especial. Así, como el Juez a quo pone de relieve en el fundamento cuarto de su sentencia: '(...) a diferencia de una jornada normal, ni las jornadas diarias son asimilables a días naturales ni pueden desarrollarse de lunes a viernes. Por el contrario, abarcan 2 horas de un día y ocho horas del siguiente, y se realizan en noches alternas, con independencia de fines de semana, de manera que pueden coincidir con sábados y domingos' . Por tanto, el motivo se rechaza.



SEXTO.- El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, insta la adición de un nuevo ordinal a la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'El pacto de adscripción voluntaria firmado por las trabajadoras para la realización de la jornada nocturna de adscripción voluntaria establece una jornada efectiva de trabajo de 1251 horas ordinarias más 139 horas extraordinarias lo que hace un total de 1390 horas de presencia en 139 jornadas' . Se basa esta vez en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, norma pactada que se encuentra, tiempo ha, en situación de ultractividad, de la que una parte consta a los folios 84 a 94 de autos. Tampoco puede prosperar.

SEPTIMO.- Ante todo, porque tratándose de norma convencional publicada oficialmente la premisa histórica de la sentencia no es lugar apropiado para dejar constancia de cualquier extremo que de ella consideren oportuno resaltar las partes. Mas, también porque el añadido pretendido soslaya las reformas legales posteriores habidas en materia de jornada de trabajo en el sector público, lo que relata con precisión el hecho probado quinto de la resolución impugnada, que no es atacado y sienta: 'Antes de la entrada en vigor de la disposición adicional 1ª de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, el art. 25.2 del Convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establecía que la jornada nocturna de adscripción voluntaria tendría una duración anual de 1.390 horas, a razón de 139 jornadas alternas, distribuidas en jornadas de 10 horas. La Ley 6/2011 , vigente desde 01.01.12, introdujo mediante su disposición adicional 1ª, para el conjunto del sector público establecido en el artículo 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2012, una jornada ordinaria de trabajo en promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos, que se entenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria' . En suma, el motivo claudica.

OCTAVO.- El último de los enderezados al mismo designio de revisión fáctica, ordenado como tercero, pide asimismo que se añada otro hecho probado a la sentencia de instancia, que diga así: 'El texto regulador del régimen especial para la mejora del servicio prestado al ciudadano por la escala ejecutiva de la policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid recoge como jornada nocturna la realización de 1218 horas anuales distribuidas en 116 jornadas de trabajo efectivo de 10,5 horas cada una de ellas, incluyendo 208 descansos semanales, 14 festivos, compensación de 24 y 31 de diciembre, sábado santo, 22 días de vacaciones anuales, 3 días de asuntos particulares y 1 jornada adicional de descanso' . Se funda en el documento obrante al folio 135 vuelto de las actuaciones. El motivo fracasa por su patente irrelevancia para el signo del fallo, habida cuenta que el régimen de distribución de la jornada de trabajo nocturna que pueda tener establecida la Policía Local del Ayuntamiento de Madrid en nada influye en la suerte del recurso.

NOVENO.- El que sigue, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando , denuncia la infracción de los artículos 34 a 37 -sin más precisiones- del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , preceptos cuya redacción es sustancialmente la misma tanto en el aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, como en el que aprobó el vigente Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, así como el 25 y siguientes del Convenio Colectivo aplicable, en relación con el Convenio 14 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y la Directiva 2.003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Bien mirado, se trata de una reproducción de las alegaciones hechas en la instancia.

DECIMO.- Tampoco puede acogerse. La controversia material que suscita la recurrente ha sido abordada en numerosas ocasiones por este Tribunal, siendo de destacar que todas sus Secciones se han decantado unánimemente por solución distinta de la que aquélla propugna. A modo de ejemplo, mencionar la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de fecha 15 de septiembre de 2.016 (recurso nº 97/16 ), la cual es firme, por lo que obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley llevan a aplicar el mismo criterio, máxime cuando no se ofrece ninguna razón de peso que aconseje su cambio.

UNDECIMO.- Como la misma pone de manifiesto: '(...) según viene pronunciándose esta Sala, como en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Recurso 182/2016 y las que en ella se citan 'La cuestión que aquí se suscita ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 21 de enero de 2016 recurso 233/15 y 2 de diciembre de 2015 recurso 686/2015 , que resolvían pretensiones formuladas por otras trabajadoras que se encontraban en la misma situación que la actora, desestimando los recursos de las trabajadoras mediante los siguientes razonamientos, que reiteramos y compartimos: '(...) El artículo 25 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente regulando la jornada nocturna: 1. Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo, tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo. 2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales). Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo. Expirada la vigencia del convenio colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente convenio y del citado acuerdo. El disfrute de la jornada pactada en el convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción. La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo. La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado'' .

DUODECIMO.- A continuación, establece: '(...) Por su parte el artículo 26, señala en el apartado 1 para los centros sanitarios: 'Jornada nocturna de adscripción voluntaria: Como quiera que en esta jornada se descansan tres o cuatro días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada. La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo o festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros. Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid. La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas'' , y concluye así: '(...) Pues bien, ni del relato de probados ni de las adiciones que se proponían y no se han admitido, resulta acreditado que la actora haya excedido la jornada que se fija en este precepto para los trabajadores que como ella son de adscripción voluntaria a la realización de 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas, jornada ésta que es la que ha de realizar independientemente de que trabaje domingos o festivos y solo cuando haya exceso procederá la compensación del mismo, no estableciendo el convenio una reducción de las horas a trabajar por la realización del trabajo coincidiendo con tales días no laborables, debiéndose de tener en cuenta la peculiaridad de esta jornada que supone la prestación de servicios un día sí y otro no, de manera que la trabajadora libra quince días al mes lo que conlleva que no puedan tener los días festivos la misma consideración que cuando se trata de una jornada de trabajo diaria durante los días laborables y, en todo caso, repetimos, no se ha acreditado que la trabajadora haya realizado más horas ni jornadas de las que le son exigibles por convenio por lo que consecuentemente no ha probado que tenga el derecho que reclama a ser compensada por 200 horas realizadas en domingos y festivos, sino que solo tiene derecho a la compensación fijada en el artículo 26.2 convenio que se ha transcrito, que reconoce la recurrente en el hecho probado quinto de su demanda que viene percibiendo en cuantía de 91,25 euros por festivo trabajado, por todo lo cual el recurso no puede tener favorable acogida'. (...) abundando en lo que razonan dichas sentencias, se ha de tener en cuenta que la jornada nocturna de adscripción voluntaria es según el texto de convenio colectivo de 1.390 horas al año de presencia física (139 jornadas x 10 horas) mientras que la jornada diaria normal es de 1.533 horas anuales. Sucesivamente se han ido incrementando ambas jornadas, a partir de la ley de la Comunidad de Madrid 6/2011 de 28 de diciembre, pero siempre manteniendo la lógica diferencia entre una y otra clase de jornada'. En igual sentido nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016, Recurso 753/2015 .

En este caso, ya expone la sentencia recurrida y no se ha desvirtuado, el demandante tiene 38 horas entre jornadas trabajadas sin que se haya cuestionado por la parte el haber superado las horas anuales que, en todo caso, no consta. Es por ello que el descanso compensatorio que reclama no se produce, tal y como razona adecuadamente el juez de instancia' .

DECIMO

TERCERO.- En sentido parejo, las sentencias de las Secciones Quinta de 22 de mayo de 2.017 (recurso nº 744/16 ) y Tercera de 26 de septiembre de 2.017 (recurso nº 148/17 ). Del mismo modo se ha pronunciado la Sección Segunda en su muy reciente sentencia de 6 de junio de 2.018 (recurso nº 252/18 ). A su tenor: '(...) La actora, y así se ha declarado probado y no contradicho, trabaja como enfermera en el HOSPITAL GREGORIO MARAÑON en el turno fijo de noche de adscripción voluntaria. La normativa denunciada en el motivo, en primer lugar, y respecto a los descansos, en jornada nocturna de adscripción voluntaria, ya hemos dicho que establecen, en relación con el art. 26 del Convenio Colectivo de aplicación, que el descanso semanal para el personal del sector sanitario y centros asistenciales, será de tres o cuatro días en semanas alternas, además de librar, el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada, que como hemos dicho y señala el ET en el caso de trabajadora de turno de noche tiene una jornada máxima diaria de 8 horas diarias en un periodo de 15 días. Pues bien, partiendo de estas premisas, en íntima conexión con los hechos declarados probados, hemos de concluir que el fallo recurrido no vulnera los preceptos denunciados, ya que las Instrucciones de la Comunidad de Madrid, que se recogen en el hecho probado cuarto, y que desarrollan y hacen efectiva la Disposición Adicional primera de la ley 6/2011 de 28 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, no vulneran dichos preceptos, ya que como exponemos, se respeta en el periodo de 15 días el descanso semanal de tres días, (1,5 semanal) y el descanso diario entre jornadas. Así, ya se explica en la fundamentación de la sentencia recurrida, que si en ese periodo de 15 días le descontamos el descanso semanal de 3,10 días, se tendrá que trabajar 11,90 días, si esto lo multiplicamos por la jornada máxima diaria de 8 horas, no dará un total de 95,20 horas de trabajo efectivo en ese periodo de 15 días. Límite del ET, que no se supera en la correspondencia establecida en el Convenio Colectivo, en un periodo de 15 días naturales, pues la actora trabajadora del turno de noche de adscripción voluntaria presta servicios 8 días o 7 días, en total 80 horas o 70 horas, que no alcanza el límite que hemos visto establece la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 95,20 horas' a lo que, a renglón seguido, añade: '(...) En cuanto a la denuncia del art. 25 y siguientes del Convenio Colectivo en relación con el art. 23 del mismo texto convencional y el art. 14 de la OIT y la Directiva 2003/88/CE sobre Jornada Laboral , hemos de llegar a la misma conclusión desestimatoria por las razones que pasamos a exponer. En primer lugar la fundamentación de la citada denuncia jurídica se articula partiendo de una premisa que no se corresponde con la declarada probada en la instancia, y que con ese carácter se mantiene incólume en Suplicación, cual es que la jornada nocturna que realiza la actora es de adscripción voluntaria. Y es que como ha venido a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 28-03-2012 Rº 119/2010 '... inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada'. La Disposición Adicional primera de la Ley 6/2011 vino a modificar la jornada ordinaria de trabajo en promedio semanal para el conjunto del sector público que dio lugar, como se ha declarado probado en el hecho probado cuarto a las Instrucciones de adaptación que ahí se recogen, conforme a las cuales, y para el caso de jornada nocturna, y en jornada ordinaria supuso un aumento de 112 horas lo que corresponde con un incremento del 7% respecto a la jornada ordinaria anterior, incremento, que respecto de la jornada nocturna de adscripción voluntaria se llevó a efecto multiplicando el 7% por las horas ordinarias que establece el art. 25 del Convenio colectivo, dando un aumento de 87,57 horas o el equivalente a 8 noches, que puestas en relación con el art. 25.2 del Convenio Colectivo para el desarrollo de la jornada de adscripción voluntaria supone 1,57 horas de menos de las señaladas en dicho precepto (72 horas ordinarias + 14 extraordinarias = 86 horas)' .

DECIMO

CUARTO.- Y acaba así en lo que a este punto se refiere: '(...) Así, las Instrucciones que se dictan en el año 2013, de fecha 29 de enero de 2013, recogiendo lo prevenido en la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2012, en materia de jornada, fijan una jornada nocturna de 1480 horas anuales, con la realización de un trabajo efectivo de 148 noches al año, y esta premisa es la que se recurre por la actora, ya que conforme al calendario que se cuestiona en este procedimiento las jornadas a realizar, no son las que ella mantiene sino 148 y en este sentido debe tenerse por modificado el art. 25 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid , antes reseñado. Se ha declarado probado y no contradicho que el turno de noche de adscripción voluntaria, que realiza la actora, se desarrolla de la siguiente manera: Una semana que se denomina larga, en noche de lunes, miércoles, viernes y domingo, cuatro noches, y otra semana que se denomina corta, que se desarrolla la noche de martes, jueves y sábado, tres noches. Ello permite respetar, tal y como clarifica la Sentencia de instancia en el ejemplo que toma de referencia en su fundamentación jurídica, los descansos reglamentarios, para concluir que si una semana, la larga, se realizan 40 horas, y la corta 30 horas, y la jornada nocturna tiene 1480 horas año distribuidas en 148 noches, (10 horas por 148 noches = 1480 horas), el promedio semanal de horas que realiza la actora es de 35 horas, porque en una semana trabaja 40 horas y en la siguiente 30, y sin embargo la jornada ordinaria semanal es de 37,5 horas, lo que supone que no llega al máximo legal y convencionalmente previsto, lo que implica que no lleva razón en la denuncia jurídica articulada contra el fallo de instancia, que es acorde con las normas denunciadas. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado' .

DECIMO

QUINTO.- Expuesto cuanto antecede, el motivo ha de correr suerte adversa. Finalmente, el quinto y último, aunque ordenado como sexto, trae a colación como vulnerada, sin mayores matizaciones, la Ley 31/1.995, de 28 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, si bien en su desarrollo cita los artículos 14 y 15 de la misma. Tampoco puede tener éxito. A vueltas con la sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal de 6 de junio de 2.018 , en ella se lee sobre este particular: '(...) El motivo debe de ser desestimado, pues tal y como se alega por la parte recurrida al impugnar el recurso se está planteado una cuestión nueva. Y el planteamiento de este tipo de cuestiones al amparo de los recursos devolutivos en aspectos no verificables de oficio está prohibido por pacífica e inveterada doctrina jurisprudencial, de la que son muestra, junto a la citada, las SSTS de 23 de septiembre de 1997 , 14 de marzo de 1998 , 22 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 2003 , 26 de enero y 2 de abril de 2004 , 21 de febrero de 2005 y 4 de octubre de 2007 . Y tanto desde la norma procesal general, como desde la reguladora del proceso laboral, queda prohibido el análisis de la cuestión nueva, como recuerdan (en doctrina referida al recurso de casación, pero perfectamente aplicable al de suplicación) las sentencias del Tribunal Supremo de 12-7-2007, rec.150/2006 , 6 de marzo de 2000 (R. 1217/99 ) y 17 de enero de 2006 (R. 11/05 ), ' esta Sala ha reiterado (sentencias de 10 febrero y 11 julio 1989 , 16 de enero de 1990 , 8 abril 1991 , 3 de marzo de 1993 , 27 de octubre de 1994 , 23 septiembre de 1997 y 18 y 22 de diciembre de 1998 , entre otras) que el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'' . En todo caso, lo argumentado hasta ahora denota la inexistencia de las infracciones jurídicas que el motivo censura en materia de prevención de riesgos laborales.

DECIMO

SEXTO.- En conclusión: también este motivo se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar por último a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Gracia , contra la sentencia dictada en 17 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , en los autos núm. 1.140/14, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON), en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000007818.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.