Sentencia SOCIAL Nº 559/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1489/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001489/2021

NIG: 3501644420200006072

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000559/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000590/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: CONSEJERIA DE EDUCACION; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Recurrido: Amelia; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrido: AEROMÉDICA CANARIA S.L.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001489/2021, interpuesto por la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES frente a la Sentencia 000140/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000590/2020-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Amelia, en reclamación de derechos-cantidad siendo demandadas AEROMÉDICA CANARIA, S.L. y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 9 de marzo de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de ADMINISTRACION PÚBLICA, con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo siguientes:

18.02.1998/ Cuidadora /39,10 euros-día en 2020/ 39,45 euros-día en 2021/ IES EL DOCTORAL / a tiempo parcial (62% durante el curso, 56% al inicio y al final del curso)

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios profesionales para la demandada desde la fecha indicada en el expositivo anterior de manera ininterrumpida en virtud de los siguientes contratos;

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 18.02.1998 a 30.06.1998 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 14.09.1998 a 22.12.1998 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 11.01.1999 a 30.06.1999 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha

13.09.1999 a 22.12.1999 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha

07.01.2000 a 30.06.2000 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha

01.09.2000 a 22.12.2000 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha

08.01.2001 a 30.06.2001 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha

01.10.2001 a 21.12.2001 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 08.01.2002 a 20.06.2002 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 10.09.2002 a 20.12.2002 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha

08.01.2003 a 31.03.2003 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha

01.04.2003 a 21.07.2003 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 09.09.2003 a 22.06.2005 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 12.09.2005 a 23.06.2009 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 14.09.2009 a 10.01.2010 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 11.01.2010 a 23.06.2010 (CLECE SA)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 14.09.2010 a 22.06.2011 (CLECE SA)

- Contrato obra y servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha 13.09.2011 a 22.06.2012 (CLECE SA)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha 13.09.2012 a 21.06.2013 (CLECE SA)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha 12.09.2013 a 20.06.2014 (CLECE SA)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha 10.09.2014 a 19.06.2015 (CLECE SA)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha

14.09.2015 a 31.03.2016 (CLECE SA)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha 01.04.2016 a 20.06.2016 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha 12.09.2016 a 23.06.2017 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha 13.09.2017 a 22.06.2018 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha

12.09.2018 a 21.06.2019 (AEROMEDICA CANARIA SL)

- Contrato indefinido, fijo discontinuo, a tiempo parcial, de fecha

11.09.2019 a actualidad (AEROMEDICA CANARIA SL)

TERCERO.- La actora ha venido realizando inicialmente funciones, como AUXILIAR EDUCATIVO en el centro de primaria CEIP GARCÍA ESCAMEZ, del año 98 al 2004.- (Seis cursos)

Su trabajo consistía en atender junto con la TUTORA, a un grupo de niñ@s con necesidades educativas especiales. Entre 3 y 14 años. Un aula Enclave que la consejería instaló en dicho centro.

CUARTO.- Del 2004 - 2020 la actora realizo funciones de ADJUNTO DE TALLER como Cuidadora, en IES EL DOCTORAL, donde atiende alumnos con necesidades educativas especiales, de edad comprendida entre 14 y 21 años. Todo ello bajo la responsabilidad de un TUTOR del centro. Aula Enclave constituida por la Consejería de Educación.

QUINTO.- En virtud de contrato de 1/4/16 la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias adjudicó a Aeromédica la prestación de los servicios de atención a alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades en el que se incluye la prestación de servicios por cuidadores. Se da por reproducido en su integridad el texto de este contrato al obrar en autos.

SEXTO.- La parte actora presta servicios en el IES EL DOCTORAL con una jornada cuya distribución coincide con las horas lectivas del centro. Su horario coincide con el del resto del personal salvo aquel que forma parte de los claustros. La actora solo acude cuando los alumnos van al centro, de Lunes a Viernes (25 horas semanales) 08:30 a 13:30 horas (variable según necesidades del centro por los alumnos) y sus vacaciones coinciden con las del período escolar. Los medios materiales que utiliza para la realización de sus funciones son lo que pone a su disposición la Consejería. La actora auxilia a las dos profesoras del aula en la llevanza de los niños y en la realización de los talleres. La actora recibe instrucciones directas de la tutora del aula en el que presta servicios quien realiza la supervisión directa del trabajo de la actora. Cuando la actora precisa tomar algún permiso se lo comunica a la tutora. También se lo solicita a la coordinadora de Aeromédica.

SÉPTIMO.- La actora ha mantenido comunicación con la coordinadora a través de whatsapps. Obran en autos los realizados entre 17/9/19 y 11/12/20 los cuales se dan por reproducidos en su integridad al obrar en autos.

(doc. nº 7 aeromédica)

OCTAVO.- Aeromédica ha proporcionado formación a la trabajadora demandante el día 15/11/2016. El 14/9/20 Aeromédica facilitó a la trabajadora diversa documentación en materia de prevención de riesgos laborales. El 17/12/20 le proporcionó, en relación al contagio por COVID, equipos de protección individual consistentes en 50 mascarillas quirúrgicas y una pantalla facial reutilizable.

NOVENO.- La coordinadora visitó el CEIP Santidad el 18/12/2018, el 12/03/2019 y el 28/01/2020. En el curso escolar 2020/2021 no ha acudido a visitar el centro.

DÉCIMO.- La trabajadora registra su jornada de forma manual en unos cuadrantes que la misma rellena y que llevan el logotipo de Aeromédica.

UNDÉCIMO.- De haberse producido una cesión ilegal, el salario de la actora sería de 39,10 euros-día en 2020 y 39,45 euros-día en 2021, superior al percibido, por lo que se adeudaría a la actora desde el 01 de Junio de 2019 al 09 de Marzo de 2021, la cantidad de 5.354,60 euros de diferencias.

DÉCIMO SEGUNDO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Amelia, frente a AEROMEDICA CANARIA SLU y CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES, sobre DERECHOS, declaro la existencia de cesión ilegal de la que ha sido objeto la parte actora por parte de las codemandadas y que la actora ostenta la condición de trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial de la Consejería de Educación y Universidades, con una antigüedad de 18 de Febrero de 2018 y salario de 39,45 euros día, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

Se condena igualmente a las codemandadas a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de 5.354,60 euros por los conceptos expresados en los hechos probados de esta sentencia, más los intereses legales.'

CUARTO.- Con fecha 25 de marzo de 2021 se dictó Auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'?ACUERDO:

Aclarar la sentencia 140/2021 de fecha 9/03/2021, en el sentido de donde dice ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Amelia, frente a AEROMEDICA CANARIA SLU y CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES, sobre DERECHOS, declaro la existencia de cesión ilegal de la que ha sido objeto la parte actora por parte de las codemandadas y que la actora ostenta la condición de trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial de la Consejería de Educación y10 Universidades, con una antigüedad de 18 de Febrero de 2018 y salario de 39,45 euros día, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración ' debe decir ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Amelia, frente a AEROMEDICA CANARIA SLU y CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES, sobre DERECHOS, declaro la existencia de cesión ilegal de la que ha sido objeto la parte actora por parte de las codemandadas y que la actora ostenta la condición de trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial de la Consejería de Educación y 10 Universidades, con una antigüedad de 18 de Febrero de 1998 y salario de 39,45 euros día, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.''

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda contra su formal empleadora Aeromédica Canaria SLU y frente a la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias interesando que se declarase su condición de trabajadora de la referida Administración Pública por considerar que las codemandadas incurrían en cesión ilegal de trabajadores, práctica prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, acumulando acción de reclamación de cantidad por las diferencias salariales devengadas en el periodo arriba expresado.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda en los términos que acabamos de reproducir al entender que concurrían las circunstancias alegadas en la misma para subsumir la situación laboral de la trabajadora demandante en un supuesto de cesión ilegal del referido art. 43 del ET, declarando a la actora trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial por cuenta de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias y estimando la acción de reclamación de cantidad acumulada.

Disconforme con tal pronunciamiento recurre en suplicación el Servicio Jurídico de la CCAA de Canarias en los términos que seguidamente expondremos, impugnando la parte demandante elrecurso formalizado de adverso.

SEGUNDO.- En el recurso se ataca en primer lugar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

La Sala 4º del Tribunal Supremo que indica que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

a) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d) Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En este caso solicita la Administración recurrente seis modificaciones del relato de hechos probados, sin que ninguna de ellas vaya a ser estimada.

En primer lugar se solicitaba la modificación del hecho probado primero para suprimir la expresión 'en la actividad de administración pública', sustituyéndola por la expresión 'en la actividad servicios sociales', toda vez que de ningún documento obrante en autos, del contrato de trabajo suscrito por la actora se desprende esta circunstancia, pero en realidad se trata de una cuestión jurídica.

Por otra parte,sabido es que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012, rec. 11/11, 23 de septiembre de 2014, rec. 231/13).

Respecto del hecho probado tercero se solicita la eliminación de la expresión 'junto con la tutora', pretensión de imposible éxito pues el Juzgador de instancia se basaba para así afirmarlo en el resultado de la prueba testifical practicada, para cuya valoración es soberano.

Respecto del hecho probado tercero se solicita la eliminación de la expresión 'todo ello bajo la responsabilidad de un tutor del centro', lo que debe rechazarse por las mismas razones que acabamos de exponer.

En cuanto al hecho probado sexto se solicita, en base al contenido del contrato de trabajo de la demandante,que el apartado relativo a que las vacaciones coinciden 'con el período escolar' se sustituya por el siguiente texto:'La duración de sus vacaciones anuales será de 22 días naturales. Distribuidos en 8 días del 24 al 31 de diciembre, vacaciones de Navidad; 7 días del 25 al 31 de marzo, Semana Santa, y 7 días de semana de Carnaval o período no lectivo de los colegios'

Sin embargo, es claro que la modificación del referido hecho probado en el indicado sentido no haría variar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Se insta después la adición de un nuevo hecho probado relativo a las funciones desempeñadas la actora, pero se basa a tal fin en un documento elaborado por la comandada AEROMEDICA, obrante a los folios 221 y 341 de autos, que en realidad es una testifical documentada.

Finalmente se solicitaba la adición de otro hecho probado,relativo a las funciones que ha de desarrollar un auxiliar educativo, nueva denominación de la categoría de cuidador/a conforme el CUPLCAC, y la prueba en que se basa sería la documentación obrante a los folios 413 y siguientes, sobre la definición de funciones de las categorías profesionales, pero la adición ha de rechazarse pues en realizad no se discute la equiparación de la categoría profesional de cuidador/a a la de auxiliar educativo.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación del Derecho, se articula en el recurso de la mencionada Administración un motivo de censura jurídica a través del apartado c) del art. 193 LRJS en el que se denuncia infracción del art. 43 ET, por aplicación indebida, en relación con los arts. 71, 72, 73, 74, 75 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en su Título II, relativo a la Equidad en la Educación, Capítulo I, Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, en relación con los arts. 4.2, 6.1 y 6, 7, 9 y 12.7 del Decreto territorial 104/2010, de 29 de julio, por el que se regula la atención a la diversidad del alumnado en el ámbito de la enseñanza no universitaria de Canarias, (BOC de 6.8.10), y en relación, por último, con los arts. 14.2 y 4, 15.1 y 2, 22, 23, 25 26.1.f) y DA 5ª de la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias de fecha 13.12.10, por la que se regula la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo en la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC de 22.12.10), y art. 42 ET, todos por inaplicación, y en relación con la Jurisprudencia del TS recaída respecto a la cesión ilegal de trabajadores y en relación con el art. 24 CE.

Pero es lo cierto que esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver varios recursos análogos al que ahora nos ocupa, interpuestos contra sentencias de instancia igualmente estimatorias de demandas en la que la pretensión de la parte actora era precisamente la misma que aquí y frente a las mismas codemandadas.

Nos estamos refiriendo a nuestras sentencias de 23/03/2021 y de 29/04/2022, recaídas respectivamente en los recursos de suplicación nº 62/2021 y 1424/2021, en los que las personas trabajadoras demandantes realizaban igualmente tareas de la categoría de cuidador/a (auxiliar educativo).

En dicha sentencias se desestimaban los recursos en base a las argumentaciones siguientes:

«Por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción del art. 43 de ET en relación con jurisprudencia que cita, no toda del TS sino de Tribunales Superiores de Justicia, que no son tal conforme al art. 1.6 Ccv. Lo que argumenta es que estamos ante una contrata administrativa lícita, para la prestación de una serie de servicios, encaminados a la atención de alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, para asistirles en su desplazamiento, comida, aseo o atención de sus necesidades básicas, en cuya ejecución 'hay poco que ordenar'. Se trata de un servicio autónomo y extraordinario de la actividad educativa de la Consejería, no obligada a dar el servicio, pero que lo sufraga para integrar a los alumnos con limitaciones en centros ordinarios de educación, siendo la intervención de la misma en la actividad de la trabajadora como cuidadora la de una mera coordinadora, dependiendo de la mercantil que la emplea para cualquier cuestión laboral como vacaciones, permisos, formación o retribución, existiendo una coordinadora del área de educación en Aeromédica, por encima de la trabajadora, que la supervisa, y una organización empresarial en la que está inserta. Insiste en que la actividad se presta mediante la actividad personal de la trabajadora, por lo que descansa en la mano de obra haciendo innecesario cualquier aportación de material, e implicando la actuación en el mismo centro de trabajo, que el resto del personal de la Consejería de Educación destinado en el mismo CEIP. Finalmente, cita sentencia del TSJª de Andalucía de 22.-9.2016, (AS 2016/1839) que reproduce un caso similar al de autos, pero en el que la Sala llegó a conclusión diferente a la aquí recurrida.

La parte impugnante insiste en los mismos argumentos esgrimidos por la sentencia de instancia, para justificar su confirmación.

La cuestión ya ha sido resuelta por sentencia firme de la Sala de lo Social del TSJª de Canarias sede Sta. Cruz de Tenerife (S 29-06-2018, rec. 1071/2017).

En ella se fundamenta en un caso idéntico al de autos que:

'En ambos casos, lo que se denuncia por las recurrentes es infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación al mismo, e insisten en que lo producido no es calificable de cesión ilegal de mano de obra. La Consejería alega que se trata de un supuesto lícito de contratación contemplado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , de un servicio de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conductas escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación, actividad que no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, funciones de apoyo al profesor docente para mejorar la calidad que reciben los alumnos con necesidades especiales, y que no son funciones propias de la administración educativa; que existía una justificación técnica y material para la prestación de los servicios por las sucesivas entidades y empresas contratistas, las cuales son empresas reales con infraestructura y organización propias y facilitó el personal técnico necesario y una coordinadora para prestar el servicio; y que el hecho de realizarse la actividad en centros educativos de la Consejería y coordinadamente con la dirección del centro no equivale a dependencia.

DUODÉCIMO.- En el motivo de crítica jurídica que plantea 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' se discute la concurrencia de cada uno de los indicios de cesión ilegal que se recogen en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que el objeto de la contrata administrativa era la prestación de una serie de servicios para mejorar la atención a alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, tratándose de un servicio extraordinario a la actividad educativa y formativa de la Consejería, que no está obligada a darlo, y que, aunque descanse primordialmente en mano de obra, en ejecución del mismo 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' puso en juego su propia estructura organizativa, señalando que se nombró a una coordinadora y que además contaba con un departamento de recursos humanos, de prevención de formación, etc.; que los medios materiales en su caso facilitados por el centro educativo eran3 absolutamente auxiliares y no principales para la prestación del servicio; y que se ejercieron por las empresas contratistas su potestades inherentes a la condición de empresario, como dar instrucciones de trabajo, conceder vacaciones o permisos, tramitar bajas médicas, dar cursos de formación etc. Considerando la recurrente que la coordinación no equivale a dirección de los trabajos y que en cualquier caso tampoco se concretan cuales eran las instrucciones que las actoras recibían del personal de la Consejería. Subsidiariamente, alega que la sentencia de instancia habría infringido el apartado 3 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores al imputar a 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' responsabilidad solidaria por diferencias salariales de un periodo en el que las demandantes estuvieron contratadas por 'Clece, Sociedad Anónima', considerando por ello que 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' solo habría de ser condenada al pago de diferencias entre los meses de abril y diciembre de 2016.

DECIMOTERCERO.- Atendiendo a la sustancial identidad de preceptos y argumentos planteados, excepto en la petición subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', procede examinar y resolver conjuntamente ambos motivos. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , invocado por las recurrentes, dispone que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan; y en su apartado 2 que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

DECIMOCUARTO.- En interpretación de este precepto la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Por otro lado, que la empresa cesionaria abone los4 salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 , no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

DECIMOQUINTO.- El Tribunal Supremo (sentencia de 7 de marzo de 1988) también ha considerado que la falta de justificación técnica de la contrata, y la ausencia de autonomía de su objeto, con respecto al proceso productivo normal de la empresa cesionaria, constituyen indicios de cesión ilegal, aunque más recientemente - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009- también destaca que la pertenencia de la actividad contratada a la 'propia actividad de la empresa' comitente no es por sí sola una situación 'jurídicamente anómala o ilegal (...) sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ', admitiendo que la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no ha de supeditarse a un 'objeto residual' o 'accesorio', sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial. Pese a ello, y como apunta la sentencia de la

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2012, recurso 2747/2011 , cuando la externalización afecta a un área muy enraizada en el núcleo más esencial de la actividad de la empresa 'da lugar a una tensión entre el propósito de descentralizar y la necesidad de controlar muy directamente la actividad contratada, lo que en definitiva se resuelve en el deslizamiento a menudo inevitable hacia la figura de la cesión'; es decir, la experiencia muestra que subcontratación de actividades muy nucleares suele degenerar en situaciones de cesión ilegal, pero el mero hecho de afectar la externalización a un área muy nuclear de la empresa no sería más que un indicio de la existencia de cesión ilegal, debiendo en todo caso examinarse cómo se ha ejecutado materialmente la contrata o subcontrata.

DECIMOSEXTO.- Como ya se ha señalado, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife se ha pronunciado recientemente en un asunto sustancialmente idéntico, en relación a la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, en la sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017. Dada la sustancial identidad de los hechos probados de ambos supuestos, y de los argumentos esgrimidos por las recurrentes, no encuentra la Sala motivo para apartarse de lo entonces resuelto. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que 'Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en realidad, como se acaba de exponer, el dato de si la actividad contratada forma parte o no del núcleo de actividad de la empresa cesionaria, ni equivale automáticamente a cesión ilegal, en caso de formar parte de ese núcleo, ni excluye tal cesión en caso de haberse contratado actividades meramente accesorias'.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, 'especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de 'cuidador' y 'auxiliar educativo'. En el Acuerdo de 12 de mayo de 1994 entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma se describe, precisamente, la categoría de Auxiliar Educativo/a Grupo IV de la siguiente manera: 'Es el trabajador que, bajo la supervisión del inmediato superior, presta servicios de asistencia, atención y formación del alumno o residente, colaborando en la ejecución de las actividades de aquellos, y actuando en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuyendo al desarrollo de la relación afectiva y de socialización.

Sus funciones son:

- Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante su estancia en el Centro/Residencia.

- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos.

- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc.

- Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la vida diaria que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, así como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.

- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.

- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.

- En ausencia del A.T.S., administración de medicamentos orales y tópicos, previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro'. Como en nuestra sentencia precedente, si se ponen en relación estas funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realiza habitualmente la demandante, y que se recogen en el hecho probado 7º, las semejanzas son más que notables, y puede concluirse sin dificultad que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera 'perfectamente diferenciado' de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos.

DECIMOCTAVO.- Y, como en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque 'El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y 'codo con codo' con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Así resulta del hecho probado 15º de la sentencia recurrida: los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas...) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (fundamento de derecho 8º de la sentencia de instancia), pues la existencia de un distintivo de 'Aeromédica Canarias' (hecho probado 18º) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Clece, Sociedad Anónima' en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias'.

DECIMONOVENO.- Por lo expuesto, ha de concluirse que la juzgadora ha7 aplicado de forma correcta lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de interpretación del mismo, al estimar que en el presente caso se ha producido una cesión ilegal de mano de obra, lo que conduce a desestimar en su totalidad el recurso de la Consejería y la pretensión principal deducida por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal'.

Como se puede observar a partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, las circunstancias que justifican la cesión ilegal en la sentencia reproducida, tienen perfecto encaje en las que en aquí se examinan, siendo incluso más acusada la vinculación de la trabajadora con la Consejería y la afección meramente formal de la misma respecto de Clece, primero, y finamente, respecto de Aeromédica.

Al igual que en aquel caso el servicio se presta en el CEIP, con alumnos de la llamada aula 'Enclave'con los materiales del mismo, siendo la demandante la única trabajadora de Aeromédica allí emplazada, al menos no resulta ninguna otra a partir del relato de los hechos probados. La coordinadora que se sitúa por encima de la actora en el organigrama de Aeromédica, supervisa en la provincia a más de 300 trabajadores, siendo su presencia en el centro anecdótica. Hasta un mes antes de la celebración del juicio, las mascarillas y equipos individuales de protección Covid, que la trabajadora usaba eran las del CEIP, al no haber remitido Aeromédica material al efecto. El horario de la trabajadora era el del centro, aunque los profesores tenía una tarde de trabajo a la semana, y participaban en el claustro de profesores, lo que la actora no hacía, pero entraba y salía con el personal de educación , teniendo acceso a las instalaciones como el resto del personal de la Consejería. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, lo cual es cierto, pero en ese servicio eminentemente de intervención personal con el alumno con limitaciones, no tenía la trabajadora soporte alguno de su empleadora. En el día a día, la coordinación para la ejecución de su actividad se llevaba a cabo con la tutora del aula 'Enclave', con la que había establecido un catálogo de prestaciones, diverso del que había recibido de Aeromédica, conforme al que actuaba. La propia tutora, era la que trasladaba las consultas sobre la actividad desarrollada por ambas al Director del centro, quedando sometida su actuación a las indicaciones que se le daban para su concreta acción de 'cuidado' en una clase o en otra. En el curso 2019-2020 hubo contacto prácticamente diario de la trabajadora con su coordinadora vía mensajes de texto whatsapp o telefónicos, pero no relativos a la actividad prestada como cuidadora sino en orden a gestión de ausencias por citas médicas, formación, reincoporación al centro tras el confinamiento y similares. Como señala con acierto el Juez de instancia, la trabajadora no actuaba sometida a las directrices de su empleadora sino a las del personal del centro escolar, sujeta a las instrucciones del equipo directivo como si se tratara de una más del personal destinado en el CEIP para educación y atención del alumnado.

No habiendo supervisión de la actividad de la trabajadora, no constando dirección ni apoyo en su desempeño, quedando limitada la intervención de la mercantil a pagar la nómina, a conceder permisos, vacaciones, de forma limitada formación, y de manera extemporánea equipos de protección frente al Covid, la actuación de la trabajadora queda sujeta a la organización del centro educativo que es quien coordina sus tareas, y supervisa las mismas para maximizar la eficacia de la prestación de los servicios contratados como cuidadora, lo que confirma su condición de empleadora real de la demandante, como bien ha entendido la sentencia de instancia.»

A ello nos referíamos también, y nen el mismo sentido, en sentencia de fecha 08/07/2021, rec. 405/2021, en la que se decía así:

«....si bien es evidente que Aeromédica es una empresa 'real' y que -en lo que al caso afecta- cuenta con una Coordinadora que contacta vía whatsapp con la actora, siendo dicha empresa la que ejerce la potestad disciplinaria sobre la trabajadora, le imparte cursos de formación, concede sus vacaciones o atiende sus peticiones de baja médica, lo cierto es que la citada Coordinadora no está habitualmente presente en el IES donde presta sus servicios la demandante sino con carácter muy puntual, de manera que con quien día a día la actora se coordina en el desempeño de sus tareas en el Aula Enclave existente en el Centro es con con la tutora/tutor del Aula, de manera que Aeromédica no ejerce ningún control ni supervisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la demandante en la ejecución del servicio, pues ésta se somete a instrucciones directas de la tutora del Aula Enclave o de la propia dirección del Centro Educativo.

Coincide por todo ello la Sala con el Juzgador de instancia en que, aunque es indudable que la empresa Aeromédica tiene una actividad y una organización propias, no las ha 'puesto en juego' en el desarrollo de las funciones diarias por parte de la demandante sino que se ha limitado a 'suministrar mano de obra' pues en el desempeño diario de sus funciones la demandante forma con la/el tutor/a del Aula Enclave un equipo 'multidisciplinar' ajeno al control de la formal empleadora, razones por las que no se advierte que el Juzgador de instancia haya aplicado indebidamenteel art.43 ET, sino todo lo contrario, procediendo la anunciada desestimación del recurso formulado por la empresa Aeromédica, lo cual comporta necesariamente que no prospere el recurso de la Administración demandada en lo tocante a la existencia de cesión ilegal de mano de obra...»

Con base en lo razonado en dichas sentencias, y ante el inalterado relato de hechos probados, el presente recurso ha de ser también desestimado pues la fundamentación de las mismas es extrapolable al caso que nos ocupa ya que la dinámica de la prestación de servicios y la intervención de las codemandadas es plenamente asimilable.

Por todo lo expuesto, procede en definitiva acordar la desestimación del recurso que ahora nos ocupa y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, habiendo de incluirse el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se cifran en la suma de 800 €.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada en fecha 09/03/2021 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 590/2020 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 35370000148921 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.