Sentencia Social Nº 5590/2009, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4362/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004362 /2009CG

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, catorce de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004362 /2009 interpuesto por Virgilio contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Virgilio en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONTRATAS Y CALZADAS SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000439 /2009 sentencia con fecha nueve de Julio de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Virgilio vino prestando servicios para la empresa demandada desde el 9 de setiembre de 2008 y percibiendo un salario de 1.277'Ol euros incluida prorrata de pagas extras y 500 euros fijos en concepto de dietas durante el año 2008 y 520 euros durante el año 2009. SEGUNDO.- En fecha. 4 de mayo de 2009 la empresa demandada entregó al actor carta de despido del siguiente tenor literal: "...Por medio de la presente, la dirección de esta empresa, le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos desde el día 30/04/2009 y por las siguientes causas: -La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.-La anterior conducta está tipificada como merecedora de despido en las letras "d" del n° 2 del Art. 54 del ET .- Por tanto en al fecha indicada quedará extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa.- A partir del próximo 30/04/2009 puede pasar por las oficinas de la empresa a fin de cobrar la liquidación de haberes correspondientes, así como toda la documentación que establece la Ley...". TERCERO .- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores. CUARTO.- En fecha 25 de mayo de 2009 se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultado "sin avenencia", presentando demanda el actor ante el Decanato el 29 de mayo de 2009.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Virgilio contra la empresa "CONTRATAS Y CALZADAS, S.L.", debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, condenando a la empresa demandada a que en plazo de CINCO DIAS opte entre readmitirlo en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de l.260'07 euros, con abono en cualquier caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por Virgilio contra la empresa Contratas y Calzadas S.L. en los términos y con el alcance "ut supra" reseñado, se alza en suplicación la parte actora y, aquietándose con los hechos declarados probados, circunscribe el recurso a la declaración de que la cantidad de 520 Euros percibida por el actor tiene carácter salarial e integra el salario a efectos de la indemnización y salarios de tramitación, interesando, asimismo, que se fije el salario en la suma de 1.979,01 Euros/mes y que se revoque la sentencia en tal apartado, con los pronunciamientos que correspondan. La mercantil demandada impugnó el recurso y postuló la confirmación de la citada resolución "a quo".

SEGUNDO. Aquietándose con los hechos declarados probados, la parte actora integra su recurso en atención a un único motivo, con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción de los artículos 26.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y la indebida aplicación del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , arguyendo, en esencia, que las cantidades fijas abonadas como dietas al actor participan de carácter salarial porque se trata de un concepto fijo, regular y periódico, por lo que, asevera, ha de computarse para los efectos indemnizatorios del despido, debiendo computarse dentro del salario, por lo que resultaría un salario mensual de 1.979,01 Euros, con la consiguiente repercusión en la indemnización, añadiendo, el actor, que la carga de la prueba del carácter extrasalarial correspondía a la empresa y que no cabe presumir la realización de desplazamientos que justificasen aquel y, así las cosas, el nudo gordiano del recurso - habida cuenta de que la parte demandada se aquietó con la decisión de instancia que declaró la improcedencia del despido - se circunscribe a la determinación de si, en el caso que nos ocupa, la dieta percibida por el trabajador tiene el sentido jurídico que se le dio en la instancia o, por el contrario, debe considerarse de naturaleza salarial, y al efecto, hemos de atender, como se desprende de reiterada doctrina cuya cita deviene ociosa, al fundamento, naturaleza y finalidad de tal capítulo, para establecer si realmente la cuantía percibida por tal concepto de dieta sirve, en el supuesto de litis, para cubrir los gastos de comida, desplazamiento o análogos, habiendo llegado el Magistrado "a quo" a la consideración de que las dietas percibidas por el actor tienen carácter extrasalarial "al no haberse probado por el actor que las mismas no se devengaron por no viajar o por no comer o pernoctar fuera de casa, estando ante una empresa constructora en la que es posible su devengo, al realizar obras en diversos lugares distintos del centro de trabajo, exigiendo comer o pernoctar fuera de casa,..", de manera que, tal convicción probatoria por a la que llega el Juzgador "a quo" que reviste inequívoco valor fáctico, no se ha visto desvirtuada por las razones alegadas en el recurso, en tanto que, por mas que no cabe acoger los argumentos vertidos por el recurrente en lo atinente a la carga de la prueba pues, a priori las dietas, gastos de viaje, pluses de transporte y análogos, no tienen la consideración de salario, y solo si se acredita que tales conceptos encubren, realmente, comisiones o retribuciones de la misma índole, sería predicable el carácter salarial de aquellas y se incluirían, por tanto, en el cómputo a efectos de la indemnización, pero, en el caso de autos, no se ha probado por el actor, a quien correspondía, que dicho concepto fuese calificable de salario, por cuanto la empresa tiene un principio de prueba a favor de la realidad de la dieta, pues no puede olvidarse que la literalidad del concepto incluido en las nóminas proclama, en principio, el carácter extrasalarial de tal concepto al denominarlo "dietas", sin soslayar que los argumentos, antes reseñados, que plasma el Juzgador de instancia en el fundamento jurídico primero - en realidad único - de la sentencia no carecen de lógica ni se ofrecen absurdos o arbitrarios, arguyendo cuales son las razones esenciales que justifican, en su opinión, la percepción de las dietas y su adecuada justificación en atención a la existencia de gastos que compensar derivados de la propia esencia de la actividad desarrollada por el actor, a la sazón capataz en una empresa constructora, de manera que, en atención a lo expuesto, deviene procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia en su integridad.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, con fecha 9/7/2009 en autos nº 439/2009, seguidos a instancia del aquí recurrente frente a la empresa Contratas y Calzadas S.L., sobre despido, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.