Sentencia Social Nº 5597/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2890/2006 de 24 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013649

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 24 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5597/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 29 de julio de 2005 dictada en el procedimiento nº 363/2005 y siendo recurridos Esther , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Organización Nacional de Ciegos de España. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.05.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las excepciones procesales de caducidad, falta de agotamiento de la vía administrativa e incompetencia de jurisdicción, alegadas por las demandadas, y estimando la demandad origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Esther frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, (ONCE), sobre jubilación, debo declarar y declaro:

1.- El derecho de la actora al percibo de la pensión de jubilación reconocida sobre la base reguladora mensual de 1.816,28 Euros, con efectos desde el día 31 de Mayo de 2004.

2.- Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de dicha pensión con las correspondientes revalorizaciones y mejoras que correspondan.

3.- Absolver a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE) de las pretensiones deducidas frente a la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La actora, Dª. Esther , mayor de edad, con DNI NUM000 , con número de afiliación NUM001 , prestó servicios por cuenta de la empresa codemandada ONCE, desarrollando las tareas propias de vendedor de cupón.

2.- Se le concedió prestación de jubilación con efectos económicos desde el 31 de Mayo de 2004 y con una base reguladora de 1.419,60 €. (folios nº 24-ss).

3.- En fecha 28 de febrero de 2005 se presentó reclamación previa ante el INSS a lOS efectos de que se reconociera una base reguladora de 1.816,28 €.

4.- El INSS dictó resolución expresa de fecha 13 de Junio de 2005 por la que desestima la reclamación previa, denegando la responsabilidad del mismo en la diferencia que pueda corresponderle, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial. (folios nº 132-133).

5º.- Si se hubiera cotizado conforme corresponde a una relación laboral ordinaria, sin aplicación de los topes máximos de cotización propios de la relación especial de representantes de comercio, la base reguladora de la prestación de jubilación que correspondería a la actora sería de 1.816,28 €1 mes. (hecho no controvertido-folios nº 89-ss).

6º.- A instancia de la ONCE se dictaron las siguientes resoluciones:

a) Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 18 septiembre 1987.

b) Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 15 octubre 1991.

o) Resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 29 septiembre 1997.

d) Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 28 marzo 2000.

e) Resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 3 de abril de 2001.

f) Resolución de la TGSS de 19 de septiembre 2001. -

g) Resolución de la TGSS de 2 de octubre 2001.

(documentos nº 3-ss del ramo de prueba de la ONCE).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la actora y la codemandada ONCE, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada por la pensionista de jubilación demandante, declaró su derecho a jubilarse con una base reguladora de 1816,28 euros mensuales en lugar de los 1419,60 euros reconocidos por la Entidad Gestora recurrente, diferencia fruto de tomar las bases de cotización por las que habría tenido que cotizar la empresa ONCE por el trabajador si no hubiera estado incluido en el grupo de cotización 5 de la Seguridad Social, que le impedía cotizar por todas las cantidades que realmente percibía, absolviendo a dicha empresa de cualquier responsabilidad por infracotización. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la demandante y por la empresa demandada en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el INSS recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 71.5 de la Ley de Procedimiento Laboral , sobre caducidad de la instancia o de interposición extemporánea de la demanda frente a la resolución administrativa definitiva, alegando al respecto que la reclamación previa de fecha 28 de febrero de 2.005 se dictó cuando había transcurrido en exceso el plazo de 30 días existentes al efecto para impugnar la resolución inicial de 31 de mayo de 2.004, por r la que se le reconocía a la trabajadora la correspondiente pensión de jubilación, dictándose resolución definitiva el 13 de junio de 2.005, presentando la demanda rectora de los presentes autos el 19 mayo de 2.005.

El presente motivo de recurso no puede prosperar ya que si el INSS dictó su resolución definitiva de fecha 13.6.05, resolviendo la reclamación previa de fecha 28 de febrero de 2005, es que la tuvo por tal reclamación previa respecto de la resolución inicial de 28 de febrero de 31 de mayo de 2.004, reconocimiento como tal resolución previa que da como consecuencia el que haya de entenderse desestimada por silencio administrativo transcurridos 45 días hábiles desde su interposición, es decir el 25 de abril de 2.005, de manera que la demanda judicial de fecha 19 de mayo de 2.005, se presentó en el plazo de los 30 días siguientes establecidos en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , respecto de la fecha de la denegación tácita de dicha reclamación, con la consecuencia que no se ha infringido el citado artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , y no se ha producido caducidad en la acción, por lo que procede desestimar este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el INSS recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1.966 , que regulan la responsabilidad empresarial por infracotización a la Seguridad Social, entendiendo que la responsabilidad en la diferencia de la base reguladora de la pensión de jubilación del trabajador Sr. Luis Pablo corresponde a su empresa ONCE que le incluyó en el grupo 5º de cotización a la Seguridad Social como vendedor, no cotizando por la totalidad del salario que percibía.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación ha de partirse de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que destaca que la base reguladora de la pensión de jubilación de la trabajadora, calculada según sus bases de cotización en el periodo comprendido entre el 1.06.89 a 31.05.04, se vio afectada por el hecho de que las cotizaciones las efectuó la empresa ONCE por las bases de cotización correspondientes a los representantes de comercio o mediadores mercantiles que se hallaban topadas no pudiendo cotizar por el salario realmente percibido, hecho que sucedió en cumplimiento de diversas resoluciones tomadas al efecto por la Administración de la Seguridad Social.

La cuestión controvertida en el presente recurso de suplicación ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.005, RCUD 4928/04 , doctrina confirmada por otras sentencias posteriores, en las que se razona que a partir de su sentencia de 18 de septiembre de 1.980, el Tribunal Supremo ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder, doctrina seguida por otras muchas sentencias posteriores en que se dice que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS de 1.994 vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa), doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

En aplicación de la doctrina judicial consolidada expuesta procede la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona en fecha 29 de julio de 2.005, recaídos en los autos 363/05, seguidos a instancias de Doña Esther , contra la Entidad Gestora recurrente, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), en reclamación de diferencias en pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.