Sentencia Social Nº 5597/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3366/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000357

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003366 /2014MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000073 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:TORTELLI SL

Abogado/a:IGNACIO MARTINEZ VAZQUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, Bruno

Abogado/a:, DAVID PENA DIAZ

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003366 /2014, formalizado por el/la D/Dª IGNACIO MARTINEZ VAZQUEZ, en nombre y representación de TORTELLI SL, contra la sentencia número 192 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000073 /2014, seguidos a instancia de Bruno frente a MINISTERIO FISCAL, TORTELLI SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Bruno presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, TORTELLI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 192 /2014, de fecha veintinueve de Abril de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D. Bruno viene prestando servicios para la empresa TORTELLI, S.L., con antigüedad de 9 de septiembre de 2011, con categoría de AYUDANTE DE COCINA, percibiendo un salario mensual de 89590 euros, debiendo percibir según convenio, un salario de 93620 euro, con inclusión, en ambos casos de las pagas extraordianarias./Segundo: El actor viene desempeñando las funciones de jefe de partida de pizzería./Tercero: En octubre de 2013 el Jefe de Área de la empresa demandada, D. Pio , pide información al actor y a su compañero sobre el desarrollo del proceso electoral./Cuarto: El 11 de noviembre de 2013 la central CIG promueve elecciones en el centro de trabajo de la empresa sito en Carretera de Baños de Arteixo, Polígono de A Grela./Quinto: El 9 de diciembre de 2013 desde el departamento de personal de la empresa demandada se solicita la preparación de los documentos para despedir al actor y su compañero D. Laureano , señalado que el mismo es improcedente y fijando como hora para la comunicación las 11:00 horas del día 10 de diciembre de 2013./Sexto: El 10 de diciembre de 2013, a las 10:20 horas, el sindicato CIG remite correo electrónico a la empresa comunicado la identidad de los tres candidatos, el actor, D. Laureano y Da Elisenda ./Séptimo: El día 10 de diciembre la empresa entrega al actor documento de liquidación y finiquito, fijándose el importe de la indemnización en 1.85825 euros./Octavo: Ese mismo día se requiere al actor a fin de que entregue el material perteneciente a la empresa./Noveno: El mismo 10 de diciembre la empresa procede a despedir a D. Laureano ./Décimo: El demandante tuvo alguna discusión con el Jefe de Cocina, D. Aquilino ./Undécimo: Tras reclamación ante la Mesa Electoral por no inclusión en el censo electoral de D. Bruno y D. Laureano se celebran elecciones el día 22 de diciembre de 2013 siendo elegidos el actor, D. Laureano y D Elisenda ./Duodécimo: No consta que el actor sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa./Decimotercero: El 8 de enero de 2014 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima la demanda formulada por D. Bruno frente a TORTELLI, S.L. con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia

-Se declara nulo el despido del trabajador D. Bruno realizado por la empresa TORTELLI, S.L.

-Se condena a la empresa TORTELLI, S.L. a la inmediata readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y que alcanzan, hasta la fecha de la presente la cantidad de 4.40061 euros así como los que se devenguen hasta la efectiva readmisión a razón de 3121 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TORTELLI SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-7-2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14-10-2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por el actor frente a la empresa demandada y declara nulo el despido del trabajador condenando a la empresa a la inmediata readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y que alcanzan hasta la fecha de la sentencia la cantidad de 4.400,61 euros así como los que se devenguen hasta la efectiva readmisión a razón de 31,21 euros .

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La representación procesal de la empresa demandada en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende en primer lugar la supresión del HDP 2 por considerarlo incierto y la adición de un nuevo HDP con el siguiente texto:' La empresa no tuvo conocimiento hasta el jueves 12 de diciembre de 2013 de las candidaturas a las elecciones sindicales ' .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la supresión interesada en primer lugar, y la adición interesada en segundo lugar, la empresa lo apoya en testifical practicada en el acto de juicio.

Aplicada la doctrina antes citada al presente supuesto conlleva desestimar el motivo remisorio por cuanto se invoca prueba testifical inhábil a efectos revisorios, según así resulta del art 193.b) de la LRJS .y la segunda adición interesada, además de apoyarse en testifical inhábil como se ha dicho, es que se trata de un hecho negativo y no cabe introducir hechos negativos en el relato factico .

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 53.4 del ET , por estimar que no se ha acreditado que el móvil de la decisión extintiva no fu un propósito vulneratorio de la libertad sindical del trabajador sino el insatisfactorio rendimiento, el no seguimiento de instrucciones de su jefe de cocina y las discusiones con este ; y denuncia asimismo infracción de la doctrina sentencia por el TC sobre la prueba indiciaria suficiente para poder invertir la carga de la prueba haciendo recaer sobre la demandada la carga probatoria de que las causas del despido fueron absolutamente ajenas a un propósito vulneratorio de la libertad sindical .

Para decidir los motivos de recurso conviene recordar la sucesión cronológica de los hechos relevantes:

- En octubre de 2013 el jefe de área de la empresa demandada D Pio pide información al actor y a su compañero sobre el desarrollo del proceso electoral.

- El 11 de noviembre de 2013 la central CIG promueve elecciones en el centro de trabajo de la empresa sito en carretera de baños de Arteixo, Polígono de a Grela .

- El 9 de diciembre de 2013 desde el departamento de personal de la empresa demandada se solicita la preparación de los documentos para despedir al actor y su compañero D Laureano , señalando que el mimo es improcedente y fijando como hora para la comunicación las 11,00 horas del día 10 de diciembre de 2013.

- El 10 de diciembre de 2013, a las 10,20 horas el sindicato CIG remite correo electrónico a la empresa comunicando la identidad de los tres candidatos el actor, D Laureano , y Dª Elisenda .

- El día 10 de diciembre la empresa entrega al actor documento de liquidación y finiquito, fijándose el importe de la indemnización en 1.858,25 euros .ese mismo día se requiere al actor a fin de que entregue el material perteneciente a la empresa .

_- El mismo día 10 de diciembre la empresa procede a despedir a D Laureano .

- Tras reclamación ante la mesa electoral por no inclusión en el censo electoral de D Bruno y D Laureano se celebran elecciones el día 22 de diciembre de 2013 siendo elegidos el actor, Dº Laureano y Dª Elisenda .

EL Juzgador de instancia apreció la existencia de indicios de violación del derecho a la libertad sindical, produciéndose el efecto de inversión de la carga de la prueba 'En primer lugar existe una conexión temporal, prácticamente inmediata entre la comunicación por parte del sindicato CIG a la empresa a través de correo electrónico el 10 de diciembre de 2013 (10,20 horas ) con la comunicación por parte de la empresa demandada, no de la carta de despido, que ene l presente supuesto no concurre, sino con el documento de liquidación y finiquito comunicado al actor, según se deduce del correo previo, a las 11,00 horas, y si bien es cierto que partiendo de este ultimo correo electrónico remitido el día 9 de diciembre de 2013 puede deducirse la voluntad de la empresa de despedir al actor con anterioridad a esa fecha, esa circunstancia ni impide que exista conexión, entre dicha extinción y la presentación del actor por parte del sindicato CIG a las eyecciones promovidas por dicho sindicato un mes antes de ocurrir los hechos, así se deduce de la declaración de la testigo .. la cual afirma, con toda rotundidad y coherencia, como en el mes de octubre el jefe de área Sr Pio , pregunto al actor y a su compañero sobre la forma de celebrarse las elecciones, prueba más que evidente de que la empresa tenía conocimiento previo de las mismas, así como de la presentación del actor ; ...' . Y además ni siquiera existe carta de despido de la que pueda extraerse relato de los hechos imputados al actor, lo que también supone un indicio de la existencia de vulneración de la libertad sindical .

. La protección que nuestro ordenamiento jurídico, comenzando por la Constitución, dispensa a los derechos fundamentales está supeditada a la presencia de dos condiciones. El trabajador que la invoca necesariamente debe aportar, al menos, indicios razonables de la represalia, por lo que debe desarrollar una actividad procesal en ese sentido (de alegaciones y acreditación) que sea suficiente, concreta y precisa. Cumplida esta carga la garantía despliega todos sus efectos si la empresa no prueba que su actuación ha obedecido a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y ha sido una medida proporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto ( Art. 181.2 de la LRJS ). Este juego de cargas opera asimismo en los despidos o en las sanciones pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute.

Así pues, para desestimar la pretensión del trabajador resulta insuficiente que a los indicios de atentado al derecho fundamental se opongan otros de sentido contrario ya que, en palabras del Art. 181.2 de la LRJS , lo exigido a la demandada es la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Cumplida por la demandante la carga que le incumbía surge sin restricciones la presunción favorable a la vulneración del derecho fundamental al ejercicio del derecho a la actividad sindical, en su vertiente individual, y para desactivarla es imprescindible que la demandada logre esa justificación que se le exige.

Los hechos acreditados dan cuenta de indicios favorables a las alegaciones de la demandante. Tanto la conexión temporal, prácticamente inmediata entre la comunicación por parte del sindicato CIG a la empresa a través de correo electrónico el día 10 de diciembre de la identidad de los tres candidatos a las elecciones entre ellos el actor, con la comunicación por parte de la empresa demandada no de la carta de despido que no se produjo, sino con el documento de liquidación y finiquito comunicado al actor, como la circunstancia de que un mes antes el jefe de área pide información al actor y a otro compañero sobre la forma de desarrollarse las s elecciones ; así como la circunstancias de que ni siquiera exista carta de despido de la que pueda extraerse relato de los hechos imputados al actor, ni siquiera preocupándose la empresa de revestir formalmente la extinción, lo que constituye también un indicio de la existencia de tal vulneración ..

Los datos que la recurrente alega que desvirtúan los indicios de una represalia empresarial no tienen entidad para conseguir ese efecto. Pues si bien en el acto de juicio intenta acreditar que el despido fue debido a desavenencias con el jefe de cocina, lo cierto es que además de no haber indicado tal causa en la carta de despido, lo cierto es que no resultan acreditadas en autos, siendo además vagas e imprecisas en cuanto a su concreción temporal .

Sobre la falta de acreditación de los hechos, nada cabe añadir al examen de la actividad probatoria realizado por el Juzgador, que la Sala comparte, del cual resulta, además de las fundadas dudas sobre la credibilidad de una testigo presentada por la empresa, que los restantes elementos de convicción no son concluyentes de la comisión por la demandante de los hechos imputados en el acto de juicio. El recurso de la empresa es ineficaz para alterar el resultado de la valoración judicial, pues su propuesta revisora del relato fáctico no contiene datos que sustenten con solidez una versión diferente.. Pero ninguna de estas circunstancias permite considerar erróneo tanto el análisis efectuado por el Juzgado, que ha tenido en cuenta un amplio número de medios probatorios y de elementos de convicción, como la conclusión alcanzada sobre la falta de prueba de los hechos imputados.

Los indicios de atentado al derecho de la demandante a la libertad sindical [derecho reconocido y protegido en los Arts. 2.1 d ) y 2 d ), y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ) no se desactivan por la demandada con el rigor que la regulación legal y su interpretación en la jurisprudencia constitucional y ordinaria exigen para desligar el despido de la participación de la demandante en las elecciones sindicales. La consecuencia es la nulidad de la decisión extintiva, por aplicación del Art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , y su efecto la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir ( Art. 55.6 del ET ).

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de la demandada y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de la Coruña , en el proceso de Despido sustanciado entre los referidos litigantes., debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .condenando a la empresa demandada a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso .

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 550 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.