Sentencia Social Nº 56/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3599/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003599/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00056/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022988, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3599/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Erica

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 25 de MADRID, DEMANDA 716/2006

J.S.

Sentencia número: 56/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a treinta y uno de Enero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3599/2007, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID, en sus autos número 716/2006, seguidos a instancia de Erica frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- La actora nacida el 11 de Junio de 1957, es afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM000 , es de profesión Auxiliar de hostelería, prestando servicios en la Residencia de Ancianos Francisco de Vitoria de Madrid hasta el 31 de Enero de 2005, en que finalizó su relación laboral. Siendo su base reguladora de 707,95 euros mensuales.

Segundo.- La actora como Auxiliar de hostelería, tenía como funciones, el mantenimiento de la limpieza y el buen orden dentro de los centros; recepción, selección, lavado, secado y procesado de ropa; arreglo planchado y marcaje de ropa, cambio de ropas de camas y lencería; montaje de comedores y servicio de comidas.

Tercero.- La actora inicio situación de IT, con fecha 25 de Agosto de 2004, por artrosis / artritis degenerativa, siendo dada de alta, por agotamiento del plazo el día 27 de Febrero de 2006. Iniciado expediente de invalidez a instancia de la entidad gestora. Emitiéndose con fecha 6 de Abril de 2006, informe de síntesis, en el que se diagnostica que la actora padece, polidiscopatía lumbar; fijación circular L5-S1, y parestesias. Estimando como limitaciones orgánicas y funcionales, las osteoarticulares que le impiden la realización de grandes esfuerzos Estimando la inexistencia de causa de invalidez permanente.

Cuarto.- Con fecha 24 de Abril de 2006, se emite Dictamen Propuesta por el EVI, determinando como cuadro clínico residual, polidiscopatía lumbar. Fijación circular de L5-S1 y parestesias. Acordando, no proponer a la actora, en ninguno de los grados de invalidez permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Quinto.- Por la entidad gestora, con fecha 4 de Mayo de 2006, se declaró no haber lugar a su declaración en invalidez permanente de la demandante, por no alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Sexto.- La actora padeció hemangioma en L3, con cambios degenerativos en disco L5-S1, con herniación global posterior que se extiende hacia ambos recesos foraminales y canal medular, contactando con la raíz S1 derecha, así como cambios degenerativos en elementos posteriores. Siendo intervenida quirúrgicamente en el mes de Enero de 2005, de discopatía degenerativa, con material de titanio y hernia discal, realizándose laminectomía descompresiva. En la actualidad, tiene pinzamiento del espacio intervertebral C5-C6 y osteofitos anteriores C5-C6 y C6-C7, que le producen cervicalgia irradiada a ambos hombros y miembros superiores, con preferencia del izquierdo, con contractura paravertebral cervical y trapezoidea, limitación de la movilidad cervical , parestesias y pérdida de fuerza en ambas manos, con preferencia de la derecha. Asimismo, sufre lumboartrosis, que afecta a los platillos vertebrales, D12, L1 y L13, y a carillas articulares L3 y L4, con estenosis del canal, discoartrosis intervertebral L5-S1 y cambios postquirúrgicos, con pinzamiento, osteofitos marginales anteriores y esclerosis subcrondal L5-S1. Lesiones, que le limitan para realizar inclinaciones de tronco, coger pesos, bipedestación y deambulación prolongada, subir escaleras y hacer esfuerzos, que supongan coger pesos por encima de 5 Kg.

Séptimo.- Formulada reclamación previa, el 21 de Junio de 2006, fue resuelta por la entidad gestora, por Resolución de 13 de Julio de 2006, ratificando la anterior resolución, quedando extinguida la vía administrativa de impugnación."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó, en su petición subsidiaria, la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de julio de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día treinta de enero de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando a la actora, de 49 años de edad, afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de Hostelería, con derecho a las prestaciones económicas que recoge en el fallo de la misma.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión del hecho probado sexto para que en su lugar se ponga el siguiente texto: la actora padece las lesiones que diagnostica el informe médico de síntesis. Buena movilidad osteoarticular no lassegue, no contracturas, realiza marcha de puntillas y talones, cuclillas normal, discretas parestesias en manos y dedos". Esta redacción que se propone, con base en el propio documento al que se refiere la redacción propuesta, obrante al folio 35 y siguientes, el documento que consta al folio 46 y 53 y frente a la pericial privada que ha tomado el juez de instancia, se justifica por la parte en que el que ha servido al órgano judicial no se ha obtenido con base en pruebas radiológicas, siendo las únicas las que le fueron realizadas en el año 2003 -folio 116 y 53, destacando de este documento las diferencias que sobre él existen en ambos folios, con las adiciones a lápiz- y, por tanto, si los mismos informes que obran en el expediente son los que han servido al perito para elaborar el suyo no puede fijar un diagnóstico distinto del que figura en el de síntesis.

El juez de instancia ha obtenido las dolencias que describe el ordinal fáctico impugnado del expediente administrativo y del informe pericial, según dice el fundamento jurídico primero. Debemos indicar que el cuadro de lesiones que recoge la sentencia señala que la demandante fue intervenida en el mes de enero de 2005 , de discopatía degenerativa, con material de titanio y hernia discal, realizándose laminectomía descompresiva. En la actualidad tiene pinzamiento del espacio intervertebral C5-C6 y osteofitos anteriores C5-C6 y C6-C7 que le producen cervicalgia irradiada a ambos hombros y miembros superiores, con preferencia del izquierdo, con parestesias y pérdida de fuerza en ambas manos, con preferencia de la derecha. Asimismo, sufre lumboartrosis, que afecta a los platillos vertebrales D12, L1 y L12 y a carillas articulares L3- L4 con estenosis del canal, discoartrosis intervertebral L5-S1 y cambios posquirúrgicos, con pinzamiento, osteofitos marginales anteriores y esclerosis subcrondal L5-S1.

Es cierto que, como recoge el escrito de recurso, esas dolencias son las que dice el informe pericial y que éste ha sido elaborado a la vista de los mismos informes médicos que se aportaron al expediente, con la diferencia que en el documento de 10 de julio de 2003, del Servicio de Radiodiagnóstico, del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, que obra al folio 116 figuran unas notas a lápiz que no constan en la fotocopia que se aportó al expediente administrativo (folio 53), y que el perito ha introducido en su informe esos datos manuscritos, sin que consten otros que avalen esas descripciones que se hacen a lápiz. Por otro lado, como también indica la parte recurrente, si los informes que han tomado en cuenta tanto el Equipo de Valoración de Incapacidades como el perito son los mismos, es difícil que el diagnóstico que se dé sea distinto. Además, tomando en consideración que tanto del documento obrante al folio 53, en que se recoge como conclusión una discoartrosis L5-S1, sin incluir en esta valoración las anotaciones que se hacen en el documento que valoró el perito, y que posteriormente fue intervenida, en enero de 2005 con buena evolución y derivada para rehabilitación -folio 119, en el que se diagnostica hernia discal lumbar sin afectación medular ,en abril de 2005- y que en junio de dicho año, se indica: puntillas-talones sin claudicar, m. elongac ciática negativa resto sin alteraciones.....( folio 121), y que también existen informes que indican que no puede cargar pesos de mas de 10 kg. (folio129) o que se aconseja cambio de puesto de trabajo (folio128), todo ello nos lleva a estimar el motivo y la revisión propuesta al evidenciarse un error en la valoración de la prueba pericial que se ampara en pruebas no contrastadas y en conclusiones no ajustadas a los términos de los informes en los que se apoya.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso de la Entidad Gestora denuncia, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la infracción del art. 137 y 136.1 LGSS 1994 . La recurrente, con base en el cuadro de dolencias que ha querido introducir en la revisión fáctica, entiende que la actora no está en situación de incapacidad permanente, al no presentar reducciones anatómicas graves que disminuyan su capacidad laboral.

El motivo debe admitirse porque, en efecto, atendiendo al cuadro de padecimientos que aquí se ha fijado, consistente en Polidiscopatía lumbar, fijación circular de L5-S1 con parestesias, descritas en el informe de síntesis (folio 40) y que las misma revelan buena movilidad osteoarticular, no lassegue, no contracturas, realizando puntillas y talones y cuclillas normal, con parestesias discretas en manos y dedos, y tomando en consideración que las funciones como auxiliar de hostelería que, según el Convenio Colectivo para el personal de la Comunidad de Madrid, consisten en mantenimiento de la limpieza y buen orden del centro de trabajo, sus instalaciones y enseres, recepción, selección, lavado, secado y procesado de la ropa, arreglo planchado y marcaje de ropa, procediendo a la ordenación y despacho de la misma, cambiar las ropas de cama y lencería de las diversas dependencias, montaje de comedores y servicio de comidas, no es posible entender que la actora no pueda llevar a cabo esas fundamentales tareas ya que la bipedestación y sedestación no le están contraindicadas y las parestesias que puedan afectar a manos y dedos, pueden incidir en una mayor agilidad en el trabajo a realizar pero no en su cumplimiento, sin que la limitación en coger pesos sea relevante en el desempeño de las tareas antes descritas al no ser fundamental cargar pesos.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso planteado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil seis , y, en consecuencia, desestimar la demanda planteada por Erica , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3599-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.