Sentencia Social Nº 56/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2014 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00056/2014

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0000739

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000047 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000241 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:INSS/TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Donato ---

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 56-2014

Rec. 47/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 47/2014 interpuesto por Donato asistido de la Ldo. Dª Esther Valles Ibarrola contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2013 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Donato se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante don Donato nacido el NUM000 de 1963 se encuentra afiliado a la Seguridad Social desde el 21 de enero de 2002 con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de alicatador.

SEGUNDO.- El trabajador instó en expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica con fecha 20 de diciembre de 2012 con el siguiente contenido:

ANTECEDENTES

ANGIOMA VENOSO (NO PRECISA TRATAMIENTO NI SEGUIMIENTO)

HIPOACUSIA DE AÑOS DE EVOLUCIÓN DE FORMA PROGRESIVA (20039 ACUFENOS GASTRITIS CRÓNICA CON ACTIVIDAD NEUTROFÍLICA, NO ASOCIADA A H. PYLORI.

EXPLORACIÓN POR APARATOS

OIDO

31-10-12 PEATC: COMPATIBLE CON HIPOACUSIA BILATERAL DE CARÁCTER MIXTO (TRANSMISIÓN-COCLEAR) SEVERA EN EL IZQUIERDO Y MODERADA EN EL DERECHO. VISTO 14-12-12 ORL: REVISIÓN EN 1 AÑO. SE DESCONOCE ETIOLOGÍA AUDIOMETRÍA 26-10-12: PERDIDA OI 61,875 Y OI 106.875 PERDIDA BINAUR AL 69.375.,

DEFICIENCIA AUDITIVA MEDIANA DE GRADO 2 EN OD Y PROFUNDA EN OI.,

GRADO FUNCIONAL 2 LAS PRUEBAS SON SIN AUDÍFONO

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

HIPOACUSIA MIXTA BILATERAL SEVERA EN OI Y MODERADA EN OD.

PREVIOS

TRATAMIENTO ACTUAL AUDÍFONO OD

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

DESDE EL PUNTO DE VISTA DE ORL, EL PACIENTE SE ENCUENTRA EN EL GRADO FUNCIONAL 2, ES DECIR, LIMITACIONES PARA TAREAS QUE IMPLIQUEN LA CONDUCCIÓN PROFESIONAL DE VEHÍCULOS Y TAREAS DONDE REGLAMENTARIAMENTE SE EXIJA UN NIVEL DE AUDICIÓN MEJOR QUE EL QUE TIENE EL PACIENTE.

LA VALORACIÓN AUDITIVA ES PREVIA AL AUDÍFONO OD.

TERCERO.- El demandante presenta el siguiente cuadro residual:

- hipoacusia bilateral de carácter mixto, severa en el izquierdo y moderada en el derecho.

-angioma venoso región frontal sin tratamiento.

CUARTO.- En diciembre de 2011 los servicios públicos de salud del área de otorrinolaringología recomendaron la colocación de prótesis auditiva bilateral. En el último informe de 29 de agosto de 2013 la situación no había variado manteniendo la recomendación protésica bilateral.

QUINTO.- El porcentaje de pérdida de audición en el oído derecho es de 61.875 y en el oído izquierdo de 106.875. El actor ha iniciado el uso de audífono incrementando su capacidad auditiva.

SEXTO.- El actor tiene reconocido una discapacidad del 39%.

SÉPTIMO.- Por resolución de 27 de diciembre de 2012 se denegó la incapacidad permanente del demandante por no alcanzar sus lesiones un grado de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 28 de enero de 2013.

OCTAVO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente es de 762,73 euros.

F A L L O :DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por don Donato contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada en los presentes autos.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Donato , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se reconozca al demandante la Incapacidad Permanente Absoluta, y subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual con las consecuencias y efectos económicos inherentes al grado reconocido; Articulando el recurso en tres motivos: el primero al amparo de lo dispuesto en el Art. 193.a) de la LRJS , en solicitud de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento; el segundo, con fundamento en el Art. 193.b de la LRJS ; y el tercero al amparo de lo dispuesto en la letra c del mencionado precepto legal, para denunciar la infracción del Art. 137.3 de la LGSS .

SEGUNDO. - Mediante el primero de los motivos con solicitud de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento, la parte recurrente alega que en el acto del juicio se produjo indefensión para el actor; que en la demanda se solicito que para la celebración del mismo acudiera un interprete de Urdu (lengua pakistaní), al desconocerse por el actor el idioma español; y así se acordó en el Decreto de 5 de abril de 2013(folio 26), sin que el día del juicio acudiera intérprete alguno, celebrándose la vista sin que el actor pudiera expresarse ni enterarse de nada de lo que se dijo; que es un claro caso de indefensión y que por ello se deben reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento.

En primer lugar debemos afirmar, que si bien el recurrente estima infringidos en la Sentencia instancia normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, sin embargo no cita ninguna en concreto, ni postula la declaración de nulidad de actuaciones en la súplica del recurso, lo que en si mismo dejaría vacío de contenido en sentido estricto el motivo analizado transformándolo en una simple valoración de la resolución de instancia por la parte recurrente.

Aún prescindiendo del anterior defecto y analizando el motivo, lo primero a resaltar es que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el artículo 193 a) LRJS , tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, que han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la concurrencia y cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el artículo 24 CE , si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado,esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensay contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trateo por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

En aplicación de lo expuesto, el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque el actor ahora recurrente, compareció a juicio debidamente asistido de la Sra. Letrada ahora recurrente, que no puso de manifiesto la ausencia del interprete, y la necesidad de que se acordara la suspensión conforme a lo dispuesto en el Art. 83.1 de la LRJS , causando la oportuna protesta en caso de no haberse accedido a su petición de nuevo señalamiento y celebración con asistencia de interprete; en segundo lugar, porque procedió a ejercitar la defensa del actor, formulando las alegaciones y proponiendo la prueba, que estimo conveniente, para terminar exponiendo las conclusiones, sin denuncia del defecto causante de indefensión; y en tercer lugar, porque no existió indefensión material para el actor recurrente.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente con apoyo en el Art. 193.b) de la LRJS , alega que el último informe que consta en autos, corresponde al 3 de septiembre de 2013 (folio 61) indica que el paciente padece sordera bilateral: completa de oído derecho y mantiene una audición en oído izquierdo de solo un 3%; lo que indica un estado del demandante que no se ha tenido en cuenta por la Juzgadora; que con esa deficiencia, el actor no pude desempeñar las tareas esenciales de su profesión habitual de alicatador, ni siquiera colocándose audífonos; y que además padece gastritis crónica con actividad neutrofílica, erosión superficial de la mucosa gástrica y algún foco de hemorragia, hernia de hiato (folios 16 y 17), angioma venoso (hechos probados segundo y tercero, por lo que procede que se le reconozca al menos la incapacidad permanente para la profesión habitual.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativoo nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgadorde instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

La parte recurrente no ha formulado conforme a los requisitos expuestos, el motivo que previsto legalmente en la ley para la revisón factica de la sentencia vía adición y/o supresión, lo utiliza para hacer alegaciones respecto a la prueba practicada, sustituyendo la valoración que de la misma ha realizado la Juzgadora conforme a las facultades que le otorga el Art. 97 de al LRJS , por la suya propia para finalizar, realizando conclusiones, propias de le los motivos que con amparo en lo previsto en el Art. 193.c) de la LRJS , deben dirigirse a la denuncia de infracción de normas por inaplicación o aplicación indebida; todo lo que conduciría a no analizar el motivo, teniéndose en cuenta la naturaleza cuasi casacional del recurso de suplicación ante el que nos encontramos.

Ello no obstante debemos afirmar que en contra de lo alegado, la Juzgadora ha valorado la totalidad de medios probatorios obrantes en autos y practicados en el juicio, tanto los informes médicos de otorrinolaringología emitidos por los servicios públicos de salud así como el informe de síntesis aportado en el expediente administrativo de los que se deduce en síntesis, que el actor presenta angioma venoso sin tratamiento, hipoacusia de años de evolución severa en el izquierdo y moderada en el derecho con recomendación de prótesis bilateral, y gastritis crónica, tal y como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia; sin que la parte recurrente haya solicitado la modificación, si quiera vía adición de los hechos probados segundo, tercero, cuarto y quinto, ni de las afirmaciones fácticas que con carácter de hecho probado se recogen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia; razones todas que conducen a la desestimación el motivo.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos la parte recurrente denuncia la infracción por no aplicación del Art. 137.3 de la LGSS , alegando que en el Fundamento de derecho primero de la sentencia se dice que el demandante interesa la Incapacidad en grado absoluto y subsidiariamente en grado total o parcial; pero contiene argumentos referidos únicamente a la absoluta y a la total, no explicando porque no se le reconoce la parcial; que el demandante tiene reconocida una discapacidad del 39%, tal y como se declara en el hecho probado sexto, y que con todas las deficiencias que padece se le debe reconocer la incapacidad permanente parcial.

Y el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque la parte ahora recurrente en el acto del juicio al subsanar la deficiencia del suplico de la demanda en el que no se especificaba el grado de incapacidad solicitado, aclaro expresamente como se deduce del visionado y audición del soporte grafico del mismo, que pedía por lo menos la total, añadiendo a continuación, Incapacidad Absoluta y subsidiariamente Total; reiterando en conclusiones que 'se le tiene que reconocer la Incapacidad Permanente Absoluta o la Total'; y en segundo lugar, porque de haber solicitado la Incapacidad Permanente Parcial, no habiendo obtenido respuesta en la sentencia, debiera haber articulado en su caso, un motivo por el cauce de la letra a) del Art. 193 de la LRJS para solicitar la nulidad de la Sentencia por incongruencia omisiva, no pudiendo suscitarse el debate ex novo en el momento procesal en el que nos encontramos, por el principio de interdicción de al indefensión que informa a todo procedimiento.

Por todo lo expuesto debemos rechazar el referido motivo, y desestimar el recurso de Suplicación examinado, compartiéndose por la Sala las conclusiones a las que llega la Juzgadora y en concreto, que de las pruebas practicadas no puede deducirse que el demandante presente lesiones que le incapaciten para su actividad habitual de alicatador, por cuanto la hipoacusia que presenta de grado funcional dos supone una limitación para tareas que impliquen la conducción profesional de vehículos y tareas donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor que el que tiene el paciente, exigencia reglamentaria que no existe en su profesión, existiendo además, la posibilidad de mejora auditiva mediante la instalación de prótesis bilateral según recomendación médica, y observándose en los sucesivos listados de notas del servicio riojano de salud una situación estabilizada; no requiriéndose en su puesto de trabajo un alto nivel auditivo al ser trabajo manual, de carácter individual y sin moderado requerimiento de comunicación, por lo que la hipoacusia que padece el actor no le hace acreedor de ningún grado de incapacidad, lo mismo que el resto de lesiones que presenta, gastritis crónica y el angioma venoso ya que no le causan ningún tipo de limitación funcional.

En consecuencia y no habiéndose producido en la sentencia, la infracción de normas denunciada por la parte recurrente, debemos confirmarla.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por la Letrada Sra. Valles Ibarrola en nombre y representación de D. Donato contra la Sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2013 , por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , en autos nº 241/2013 seguidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Letrado Sr. Parras Jiménez, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0047-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./