Sentencia SOCIAL Nº 56/2018, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 833/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PONFERRADA

SENTENCIA: 00056/2018

AVDA HUERTAS DEL SACRAMENTO, 14 (EJECUCIONES SOC.2 - 987451324 / SOC.1 -987451339 / FAX 987451306)

Tfno:987 451357/ 451235

Fax:987451230 UPAD Nº 2

Equipo/usuario: MCA

NIG:24115 44 4 2017 0001711

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000833 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Reyes

ABOGADO/A:GERARDO MANUEL SAL MOLDES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:HENNES & MAURITZ SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En la ciudad de Ponferrada, a 31 de enero de 2018.

Doña Laura Soria Velasco, Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, adscrita al Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada, tras haber visto los presentes autos sobre Despido, entre partes, de una y como demandante Doña Reyes y de otra como demandada la empresa H&M HENNES & MAURITZ S.L.,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 56/2018

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 4-12-2017 procedente de la oficina de reparto tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda de la actora, en la que sobre la base de las alegaciones que expuso, suplicaba se dicte sentencia estimando las pretensiones deducidas en la misma.

SEGUNDO.-Tras lo oportunamente proveído, y admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, acordándose lo demás procedente y librándose los despachos necesarios. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos el día 23 DE ENERO DE 2018, compareciendo las partes, excusando su asistencia el Ministerio Fiscal.

No habiendo avenencia en conciliación, se pasó seguidamente a juicio en el que, tras darse cuenta de lo actuado, la actora se ratificó en su demanda, efectuando la demandada las alegaciones que estimó oportunas en apoyo de sus pretensiones, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Primero.-Doña Reyes , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda y se dan aquí íntegramente por reproducidas, ha venido prestando servicios para la empresa Hennes & Mauritz, S.L. en la tienda abierta el centro comercial El Rosal de Ponferrada desde el 4/09/2017, con categoría profesional de dependienta, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción.

Rigiéndose dicha relación laboral por el Convenio Colectivo del Comercio Textil de León.

Percibiendo un salario mensual de 601,46 euros.

Segundo.-En mayo de 2017 la empresa lanzó el programa H&M Club con el fin de fidelizar a un gran número de clientes mediante el otorgamiento de un punto por cada euro gastado en cualquier tienda H&M, ya presencial ya por internet, y con ello acceder a ofertas exclusivas, invitaciones a eventos, descuentos y ofertas especiales.

Para ello los clientes interesados se registraban en la página web de la compañía que les asignaba un número de identificación (ID) y una tarjeta digital con un código de barras asociado al mismo, consiguiendo así los puntos en cada una de sus compras, bien escaneando el código de identificación, a través de sus dispositivos electrónicos, o indicando su DNI sin letra o su número de ID de H&M Club, sin que en caja se vean los datos del cliente sino sólo su número de miembro.

Para promocionar la implantación del programa, H&M preparó una importante campaña de lanzamiento en dos fases: del 4 al 17 de mayo procedió a la formación de todos los trabajadores que fueron informados de que era necesario que en todas las transacciones estuviera presente el cliente y que él mismo mostrase su dispositivo móvil para escanear el código de barras o que proporcionase su número Id o su DNI. Y a partir del 18 de mayo tuvo lugar el lanzamiento definitivo de H&M Club en todas las tiendas de España.

La empresa, para promocionar el inicio de este programa, promocionó un concurso interno, con duración del 18 de mayo al 5 de octubre de 2017, por el que todos los empleados de la tienda que lograse mayor número de transacciones de clientes registrados en el programa recibirían un iPad.

Tercero.-Cada dependiente tiene un código de empleado, que debe introducir en las operaciones de caja efectuadas por el/ell, siendo el Código de la actora el 92585.

Cuarto.-En fecha 24-10-2017 la empresa notificó a la actora carta de despido disciplinario, con efectos de la fecha de notificación, como consecuencia de un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones profesionales tipificado como falta muy grave en el art. 36.3 del convenio del sector, en relación con el ast54d) que recoge el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

La carta de despido, la cual obra unida a las actuaciones y damos aquí íntegramente por reproducida, atribuye a la actora la realización en caja, entre el 4-09- 2017 y el 30-09-2017, de 98 transacciones registradas al número de ID Club de L. Sanguinette, mientras que en los correspondientes tiques de compra aparecían distintos clientes.

En dicha carta se indica así mismo que, visualizadas las cámaras de seguridad, se había comprobado que las transacciones no habían sido realizadas por el propietario/a del ID Club registrado, ni tampoco en su presencia habiéndose hecho un uso indebido e ilícito del número de identificación.

Finalizaba constatando que el uso fraudulento de los números de identificación de H&M Club, por la actora y por otros compañeros de la tienda tuvo por objeto ganar el concurso interno de la empresa, con vulneración de las condiciones de uso del servicio.

Quinto.-La actora, las responsables de la tienda de Ponferrada y otros trabajadores de la misma, respecto de los que la demandada pudo constatar el uso fraudulento de dichos ID han sido igualmente despedidos, por este mismo motivo.

Sexto.-Intentado acto de conciliación previa ante el organismo administrativo correspondiente, el mismo concluyó intentado sin efecto ante la incomparecencia de la demandada.

Séptimo.-La actora no ostentaba la representación legal o sindical de los trabajadores ni lo había hecho en el año anterior al despido.

Fundamentos

Primero.-El relato de hechos probados resulta de la prueba de naturaleza documental, Contrato de trabajo, nómina, alta y baja en la seguridad social, carta de despido, informe de investigación sobre los hechos imputados en la carta y grabaciones de las cámaras de seguridad, código de empleados, documentos explicativos sobre la promoción y el funcionamiento de H&M CLUB, operaciones realizadas por la actora con su código de empleado, y operaciones del resto de empleados, así como de la testifical practicada y del interrogatorio de la empresa a través de su letrada, con poder para absolver posiciones, al no haberse propuesto en forma interrogatorio del legal representante de la empresa, toda vez que se propuso en la demanda el interrogatorio de Don Silvio como representante de la empresa, al ser quién firmó y entregó la carta de despido a la actora, indicando expresamente en la demanda que para el supuesto de que dicha persona concreta no fuera ya el representante de la empresa o no tuviera poder para representarla en juicio, se le citara en calidad de testigo, sin solicitar que en dicho caso se citara también a quien ostentara la condición de legal representación de dicha empresa.

Segundo.-Impugna la actora su despido disciplinario, solicitando la declaración de su nulidad o improcedencia.

En cuanto a la petición de nulidadargumenta la misma, que el contenido de la carta supone un ataque injustificado a su honor, derecho tutelado en la art. 18 de la CE , y que revela la intención de la empresa de atentar contra su buena reputación, generándole un descrédito que se deriva del conocimiento o difusión a terceros de la información contenida en la carta de despido. Información que puede ser conocida por eventuales empleadores futuros, y por los dependientes de la tienda que no han sido despedidos.

Así como alega discriminación, que vulnera el art. 14 de la CE , ya que no todos los empleados han sido despedidos, a pesar de que dicho concurso, supuestamente manipulado, beneficiaba a todos los empleados de la tienda.

Pues bien, por lo que respecta a las causas de nulidad invocadas por la demandante debemos indicar en primer lugar que, el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , establece que será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Y dispone el artículo 108.3 de la Ley 36/2011, de la Jurisdicción Social , que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo. Y el artículo 113 de la Ley de procedimiento Laboral dispone que si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el art. 295, tanto cuando fuera recurrida por el empresario como por el trabajador.

Conforme a ello lo primero que debe de acreditar la parte actora al amparo de lo dispuesto con los artículos 108.2 y 179.2 es la existencia de indicios por parte de la demandada de la vulneración de derechos fundamentales en su actuación extintiva de la relación laboral ( STC 38/1986, de 21 de marzo ),y una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio .

Sin que baste la mera alegación de discriminación. Así la sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo, de 24 de Septiembre de 1986 , citada por la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio , establece que 'no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación. Y la sentencia de 3 de diciembre de 1987 , señala que 'quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo' y la sentencia 29 de julio de 1988 , insiste en que 'la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio', sino que es necesario que 'se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad' y es a partir de la constatación de tales circunstancias' cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente, Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984, de 9 de marzo '.

El mismo criterio se expresa, entre otras muchas, en las sentencias de 19 de junio , 9 de octubre , 10 y 13 de octubre , 3 y 27 de noviembre y 21 de diciembre de 1989 , y, en las más recientes, de 12 y 19 de Septiembre de 1990 , que destacan la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o un clima propicio a la conducta discriminatoria que haga verosímil su imputación. Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio , establece con cita de la sentencia de la Sala de 24 de septiembre de 1986 , que para imponer al empresario la carga probatoria no basta afirmar la existencia de un despido discriminatorio, sin que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte 'una presunción o apariencia de discriminación' y la sentencia 135/1990, de 19 de Julio , recalca que corresponde al empresario alcanzar resultado probatorio respecto de la existencia de un motivo objetivo y razonable para el despido 'cuando existan indicios de que ha existido discriminación'. No todo acto de diferencia implica un trato desigual que suponga un despido nulo, ya que como repetidamente ha declarado el Tribunal Constitucional (así Sentencias de 21-3-86 o de 2-10-2000 ) no basta con la mera alegación de una desigualdad, sino que han de apuntarse indicios de los que inferir que la diferencia de trato se ha vinculado a algún factor constitucionalmente prohibido.

Pues bien, en el presente caso la actora alega que la carta de despido supone un ataque injustificado a su honor, derecho tutelado en la art. 18 de la CE , y que revela la intención de la empresa de atentar contra su buena reputación, generándole un descrédito que se deriva del conocimiento o difusión a terceros de la información contendía en la carta de despido. Información que puede ser conocida por eventuales empleadores futuros, y por lo dependientes de la tienda que no han sido despedidos.

Si bien no ha aportado indicio alguno del que el contenido de dicha carta haya sido difundido por la demandada entre posibles futuros empleadores, ni entre el resto de compañeros no despedidos, sin que se pueda imputar a la empresa el que ante estos hechos, que al parecer eran conocidos en el centro de trabajo, y que unos trabajadores se prestaron a llevar a cabo y otros no, suponga vulneración alguna de dicho derecho, por el hecho de haber procedido a hacer uso de su facultad sancionadora.

Y en cuanto a la vulneración del derecho a la no discriminación, no se alega razón alguna para fundamentar la misma, ya que el resto de compañeros que incurrió en la misma práctica que la actora han sido igualmente despedidos, incluidas las Managers, y los que no se prestaron a ello han conservado su trabajo, como ha manifestado el Testigo Don Silvio .

Por lo que no procede estimar la concurrencia de causa alguna de nulidad de dicho despido.

Tercero.-En cuanto a la procedencia o no de dicho despido, procede analizar si existe o no causa para el despido disciplinario por abuso de confianza.

Una vez descartado que la carta sea incongruente o genere indefensión a la actora, ya que tal y como ha explicado tanto la letrada de la demandada a preguntas de la contraparte, como el testigo que ha depuesto a instancia de la actora y la autora del informe de investigación, el día 22 de septiembre fue el día que se inició la investigación, y se empezaron a comprobar las transacciones, apreciándose numerosas compras con números de identificación de H&M club, en los que los clientes que aparecían en el tique de compra eran distintos a los registrados con ese número, que es lo que se dice en la carta, sin que se indique que ese día concluyera la investigación, concretándose en dicha carta de manera precisa los hechos imputados a la actora y el periodo de comprobación de las transacciones por ella efectuadas de 4-09 a 30-09 de 2017.

La empresa ha acreditado que la actora incurrió, a sabiendas, ya que había recibido la oportuna formación para ello y era conocedora de que para imputar una compra a un ID era necesario que estuviera presente el titular del mismo, y se identificara bien mostrando su dispositivo móvil para escanear el código de barras o bien proporcionando su número ID o su DNI, en una práctica fraudulenta con ocasión del desempeño de una de las gestiones que le habían sido encomendadas: la realización de transacciones con asignación de puntos en el programa H&M Club, y aceptada por ella, ya que no se opuso a llevar a cabo la misma, a efectuar en el periodo imputado esto es del 4-09 a 30-09 de 2017, 98 transacciones, en las que aparece su código de dependienta, y en las que se imputaban al mismo nº de ID perteneciente a L. Sanginette, distintas compras que no se correspondían con los clientes que aparecían en el tiquet de compra.

Dicha comprobación, consta acreditado como se llevó a cabo, obrando unido a las actuaciones el informe de investigación, relativo a la actora, que ha sido ratificado por una de sus autoras en el acto del plenario, Doña Fidela , la cual ha explicado que tras detectarse anomalías por el departamento de seguridad, en las numerosas transacciones donde se había usado la misma numeración de fidelización de clientes en diversos tiques, que son las copias con las que se queda el comercio, ya que el original se entrega al cliente, se procedió mediante el chequeo del pragana de cajas y el visionado de las imágenes de las transacciones realizadas por la actora, a comprobar que son distintos los clientes que realizaban las compras en esos días concretos, figurando en los tiques aportados el mismo número de ID.

Visionado que fue reproducido en el acto del plenario, pudiéndose observar el tránsito de distintos clientes, y a la actora efectuando los cobros y registrándolos en el ordenador, sin que el hecho de que no se la vea teclear todos los números de dicho ID, indique nada al respecto, puesto que con independencia de cómo lo hiciera para asignar a las compras por ella registradas, un total de 98, el mismo ID, lo cierto y probado es que los tiques aportados, y el informe efectuado al efecto así lo prueban, y que era una práctica no sólo efectuada por la actora sino por el resto de compañeros así mismo despedidos que a excepción de la actora, reconocieron ante el testigo que ha depuesto dicha práctica irregular, habiendo manifestado Don Silvio , que una de las encargadas también despedidas le manifestó, que la actora le había dicho tras ser despedida que no había contado nada y que si lo había hecho bien, a lo que ésta le respondió, que no, ya que los demás lo habían reconocido.

Probados por tanto los hechos imputados en la carta de despido.

Y atendiendo a que el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores establece como causa de extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, el despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y tipifica como tal la letra d) del apartado 2 la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por su parte El art. 36.3 del Convenio Colectivo de aplicación hace suyo el contenido estatutario y tipifica como falta muy grave el abuso de confianza, sancionable con rescisión del contrato en el caso de calificación de la gravedad en su grado máximo (art. 38.3).

Así como que el quebranto de la confianza de la empresa en el trabajador no admite moderación, es por lo que debemos considera que dicho despido es procedente y por lo tanto dicha demanda ha de ser íntegramente desestimada.

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demandade despido interpuesta por Doña Reyes frente a Hennes & Mauritz, S.L.

ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.