Sentencia SOCIAL Nº 56/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3523/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 3523/18
Recurso de Suplicación 3523/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En Valencia, a ocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 56/2019
En el Recurso de Suplicación 003523/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de mayo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000563/2017, seguidos
sobre despido, a instancia de Dª. Enriqueta , asistida por el Graduado Social D. Joan Josep Sánchez I Fuster
contra CLECE, S.A., asistida por el Letrado D. Daniel Cabezas García y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente CLECE, S.A., ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR
CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Enriqueta frente a CLECE S.A., sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de fecha 13/07/17, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a que, a su opción, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono en este caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión a razón de 40,94 €/día, o bien le indemnice con la suma de 29476.80€, debiendo advertir a la empresa que la opción señalada habrá de efectuarse en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-DÑA. Enriqueta , con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios para CLECE S.A., con antigüedad desde el 3/03/97, categoría de limpiadora, y salario bruto de 1245,38 €/mes (40.94 €/día), con inclusión de la prorrata de las pagas extras (no controvertido).

SEGUNDO.- Con fecha 13/07/17 la empresa CLECE S.A. comunicó a la actora su despido mediante la entrega de carta de despido, con fecha de efectos desde el mismo día y que obra incorporada a autos por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art.

47.3c ) y k) del Convenio Colectivo y 54.2d) ET 'transgresión de la buena fe contractual', en la que se le imputan los hechos que se describen en la comunicación, sucedidos los días 23 y 24 de junio de 2017.(Documento adjunto a la demanda y n.º 7 de la empresa, por reproducida íntegramente a efectos de prueba).

TERCERO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo de representación sindical alguno.



CUARTO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 19/09/17, con base en la papeleta presentada el 28/07/17, concluyendo el mismo sin avenencia, que obra incorporada a autos.

QUINTO.-El dia 5/05/17 el hijo de la actora, de 16 años de edad, sufrió un grave accidente de tráfico con la moto, por el que tuvo que ser ingresado en la UCI, según informe de medicina intensiva aportado al doc. nº 7 de la actora.

SEXTO.- La actora solicitó al encargado de la empresa, Elias , días de licencia retribuida o vacaciones para poder cuidar a su hijo, y dado que los había agotado, la actora le hizo saber que iniciaría un proceso de baja para poder cuidar a su hijo. La Sra. Enriqueta inició proceso de baja por contingencias comunes por ansiedad y depresión el 11/05/17. Al no acudir al reconocimiento médico de la Mutua previsto para el día 22/06/17, Mutua Universal procedió a suspender cautelarmente el subsidio. Formuladas alegaciones por la actora justificando su inasistencia por acudir al médico de cabecera el día 20/06/17, le fue restituido el subsidio al considerar la mutua su ausencia justificada (doc. nº 8 de la actora, 24, 25 y 41 de la demanda, interrogatorio de la actora y testifical Sr. Elias . La actora durante el proceso de baja estaba en tratamiento por ansiedad y depresión provocado por los problemas familiares derivados del accidente de trabajo de su hijo. En informe médico de 26/02/18 su MAP informa que 'pese al tratamiento y a su incapacidad laboral transitoria se le recomendó a la paciente que intentara no estar encerrada en su domicilio' (doc. nº 3 de la actora) SÉPTIMO.- La actora, junto con muchos otros vecinos, es comisionada de la hoguera Aurelio , situada en la Av. Pintor Xavier Soler de Alicante. Los días 23 y 24 de junio de 2017, durante las fiestas locales de las Hogueras de Alicante, Dña.

Enriqueta fue a la hoguera como comisionada para colaborar como cocinera de la Hoguera, en las horas que se indican en el informe del detective privado Manuel y tal y como reflejan las imágenes captadas e incorporadas en el soporte audiovisual adjunto al mismo, tareas por las que no percibió retribución alguna, pues se organiza y dirige por los propios comisionados y el dinero obtenido en la misma es destinado a sufragar los gastos propios de la hoguera y de las fiestas (doc. nº 42 de la demandada).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CLECE, S.A., habiendo sido impugnada por la parte demandante Dª. Enriqueta . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la empresa demandada CLECE S.A., la sentencia de instancia que, estimando la demanda de la trabajadora, declaró la improcedencia de su despido de fecha 13-07-2017 , recurso que se formula al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos se solicita la revisión fáctica en los siguientes términos: 1.-Se interesa modificar el hecho probado 6º para que tenga el extenso texto que obra al folio 15 de los autos y que es el siguiente: 'La actora solicitó al encargado de la empresa, Elias , días de licencia retribuida o vacaciones para poder cuidar a su hijo, y dado que los había agotado, la actora le hizo saber que iniciaría un proceso de baja para poder cuidar a su hijo. Tras la manifestación de la actora al encargado de la empresa la Sra. Enriqueta inició proceso de baja por contingencias comunes por ansiedad y depresión el 11/05/17.

Por medio de Comunicación de fecha 2/06/2017 la Mutua Universal citó a reconocimiento médico a la Sra.

Enriqueta para el día 22/06/2017. La Sra. Enriqueta no acudió al reconocimiento médico de la Mutua y la Mutua Universal procedió a suspender cautelarmente la prestación económica de la incapacidad temporal de la Sra. Enriqueta . Sin que conste que la actora haya justificado su ausencia a la cita para la revisión médica de la Mutua, ni que la suspensión cautelar de la prestación económica de la incapacidad temporal de la Sra.

Enriqueta se hubiera levantado o hubiere quedado extinguida. La Sra. Enriqueta formuló alegaciones frente a la suspensión mediante escrito de fecha 4 de julio de 2017 alegando que sufrió una caída el día 19/06/2017 y que se había roto un dedo y no pudo desplazarse a la Mutua, indicando que llamó a la Mutua diciendo lo referido en el escrito de alegaciones, no aportando ni el justificante médico de la visita indicada en sus alegaciones ni la factura de la compañía telefónica acreditativa de la llamada referida a la Mutua señalada. (Documentos núm. 8 de la parte actora y 24, 25, 37, 38, 39 y 41 de la demandada, interrogatorio de parte actora y testifical Sr. Elias ) Que el año 2016 la Sra. Enriqueta solicitó vacaciones del 20/06/2016 al 19/07/2016 (ambos inclusive) (documentos núm. 66 y 67 parte demandada). Por medio de Informe Médico de fecha 26/02/18, se refiere que la actora se encuentra en seguimiento de estado de ansiedad no especificado y seguimiento de depresión, desde el inicio del proceso de IT del 11/05/2017, y que pese al tratamiento y a su incapacidad laboral transitoria se le recomendó a la paciente que intentara no estar encerrada en su domicilio(documento núm. 3 de la parte actora'.

Se desestima ya que la recurrente está combatiendo la valoración probatoria de la juez a quo, negando dicha parte valor al documento nº 8 por ser unilateral de la propia actora y resaltando que no consta que el subsidio le fuera restituido ni que la Mutua considerara la ausencia justificada; subrayando que, además, resulta incompatible que la Sra. Enriqueta no pudiera acudir a la cita con la Mutua en fecha 22-06-17, cuyo objeto era controlar y verificar la causa de la baja médica, y que sin embargo pudiera realizar las actividades en la hoguera como cocinera, sin mayor problema durante el 23 y 24 de junio, lo que acredita que su conducta esconde una simulación de la enfermedad.

Y no procede la estimación del texto pedido dado que, como hemos adelantado, el documento nº 8 ya ha sido tenido en cuenta por la juez de instancia, sin que a su valoración probatoria, efectuada conforme a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS y sobre la que no se patentiza error manifiesto alguno, pueda imponerse la visión subjetiva de la parte para dar un nuevo texto del hecho 6º. La jugadora de instancia ha recogido y plasmado en el mismo su convicción, extraída no solo de la documental sino también del interrogatorio de la demandante y de la testifical, medios de carácter personal no combatibles en suplicación.

2.-Se pide que respecto del hecho 7º el mismo tenga la redacción alternativa que consta al folio nº 17 en el que se pormenorizan tareas realizadas por la demandante los días 23 y 24 de junio de 2017 así como los periodos temporales de realización de las mismas. Damos por reproducido a los efectos expositivos el texto que obra al folio 15 vuelto.

De nuevo hemos de desestimar la revisión solicitada ya que la recurrente está imponiendo su propia valoración del documento nº 42 y de las imágenes captadas y soporte audiovisual adjunto, a la realizada por la juzgadora (que ya remite en cuanto a las horas al informe del detective), lo que no es posible. En cualquier caso debe hacerse constar que tal prueba, de carácter documental, constituye una prueba más a valorar por el/la juez a quo dentro del conjunto de todo el acervo probatorio, no gozando, evidentemente, del carácter de documento público, ni indubitado.

Por último, como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, debemos recordar que el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005).

Queda por todo ello desestimado el motivo formulado al amparo del apartado b) del art.193 de la LRJS .



SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la vulneración de los arts.

54.1 y 54.2.d) del ET , en relación con los artículos 47.3 c) y k) de la norma convencional de aplicación y de la doctrina y jurisprudencia en relación con la transgresión de la buena fe contractual, Se incide, entre otros razonamientos, en la secuencia de hechos que aconteció, entre los que destacan: la advertencia de la actora al encargado de que iba a iniciar proceso de IT para cuidar a su hijo; el no acudir al reconocimiento médico de la Mutua el 22-06-2017; el que el año anterior también se acogiera a un periodo vacacional coincidente con las hogueras; y las tareas como cocinera en la hoguera tras la barra, más intensas y laboriosas que las propias de limpiadora, desarrollándose incluso en horarios nocturnos y de madrugada, evidenciando todo ello para la empresa la simulación de la enfermedad, además de tratarse de tareas que, no son lúdicas y, en todo caso, son incompatibles con las dolencias que supuestamente ostentaba la actora (ansiedad/depresión).

Expuesto lo anterior debemos resaltar del inmodificado relato fáctico que: A).- El día 5/05/17 el hijo de la actora, de 16 años de edad, sufrió un grave accidente de tráfico con la moto, por el que tuvo que ser ingresado en la UCI. B).- La actora solicitó al encargado de la empresa, Elias , días de licencia retribuida o vacaciones para poder cuidar a su hijo, y dado que los había agotado, la actora le hizo saber que iniciaría un proceso de baja para poder cuidar a su hijo. C).- La Sra. Enriqueta inició proceso de baja por contingencias comunes por ansiedad y depresión el 11/05/17. D).- La actora durante el proceso de baja estaba en tratamiento por ansiedad y depresión provocado por los problemas familiares derivados del accidente de trabajo de su hijo. En informe médico de 26/02/18 su MAP informa que 'pese al tratamiento y a su incapacidad laboral transitoria se le recomendó a la paciente que intentara no estar encerrada en su domicilio'. E).- Al no acudir al reconocimiento médico de la Mutua previsto para el día 22/06/17, Mutua Universal procedió a suspender cautelarmente el subsidio. Formuladas alegaciones por la actora justificando su inasistencia por acudir al médico de cabecera el día 20/06/17, le fue restituido el subsidio al considerar la mutua su ausencia justificada. F).- La actora, junto con muchos otros vecinos, es comisionada de la hoguera Aurelio , situada en la Av. Pintor Xavier Soler de Alicante. Los días 23 y 24 de junio de 2017, durante las fiestas locales de las Hogueras de Alicante, Dña.

Enriqueta fue a la hoguera como comisionada para colaborar como cocinera de la Hoguera, en las horas que se indican en el informe del detective privado Manuel .



TERCERO.- Lo primero que debemos indicar es que el tema relativo al reconocimiento médico por la Mutua y su no asistencia, no tiene trascendencia en el presente proceso, siendo propio de la dinámica de la incapacidad temporal y a resolver, caso de controversia sobre las incomparecencias, plazo, citaciones, justificaciones, etc..., en el correspondiente procedimiento administrativo o, llegado el momento, judicial.

Y así las cosas, los hechos acreditados en el relato fáctico, no evidencian la comisión de la falta prevista en el art. 54.2.d) del ET , y de la conducta grave del trabajador que exige la ruptura del vínculo contractual.

El enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, y en el supuesto de autos no se constatan las infracciones imputadas por la empresa dado que la demandante estaba en situación de incapacidad temporal por ansiedad/depresión, lo que diagnosticó y firmó un médico. Debemos subrayar que constituye una circunstancia difícil de entender y justificar, el que la actora 'anunciara' que iba a tomarse una baja, precisamente cuando los días retribuidos se habían agotado; sin embargo, tal dato no puede neutralizar el hecho objetivo de que un facultativo emitió un parte de baja por una determinada patología, respecto de la que recibió tratamiento, parte médico que es documento oficial y al que este tribunal está vinculado. Por ello, lo que debe ser valorado es si la actividad realizada los días 23 y 24 de junio era incompatible o incidía negativamente con su curación.

Esta Sala conoce la doctrina en cuanto a que la realización de actividades incompatibles con una situación de baja laboral puede ser considerada contraria a la buena fe contractual, además de un posible fraude a la Seguridad Social, siempre que dichas actividades, tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación de la trabajadora, teniendo que valorarse la afectación que dichas actividades ostentan en el proceso de curación, así como la gravedad y culpabilidad que deben acompañar a toda infracción.

En el caso de autos si bien cabe hablar de una notable intensidad de la actividad desplegada por lo concentrado, e incluso amplio, del horario en los días 23 y 24 de junio, no podemos pasar por alto que se trataba de las fiestas locales de las Hogueras de Alicante, así como que la demandante fue a la hoguera como comisionada (al igual que otros vecinos pertenece a la Comisión de una determinada calle o barrio) para colaborar como cocinera en el interior de la barraca de una determinada Hoguera, lo que es habitual en este tipo de fiestas y se enmarca dentro de las actividades festivas y lúdicas, no remuneradas, ni regladas ni sujetas a control alguno (sin nada que ver con una prestación de servicios laboral), y que por su carácter de esparcimiento y celebración no podemos entender que interfiriera negativamente en la patología psíquica diagnosticada.

En definitiva, el elemento de la gravedad que debe existir en la conducta incardinable como infracción no concurre en el supuesto que examinamos, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la razonada sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CLECE S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de ALICANTE, de fecha 4 de mayo de 2018 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3523 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a ocho de enero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.