Sentencia SOCIAL Nº 56/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 772/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 56/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de enero de dos mil veinte .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 772/19, interpuesto por Dª Lourdes contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 11 de diciembre de 2018, en Autos núm. 344/17, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Lourdes en reclamación de materias laborales individuales, contra las CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Lourdes contra la Consejería de Igualdad y, Salud y Políticas Sociales, y Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, debo absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-Dª Lourdes trabaja para la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en el laboratorio provincial de Granada, con la categoría de analista de laboratorio (grupo III), siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO.- Consta sentencia de 1999 en la que se le reconoció el plus de peligrosidad a un trabajador del mismo laboratorio provincial.



TERCERO.- La demandante dirigió solicitud de reconocimiento del plus a la comisión del convenio que no ha sido resuelta.



CUARTO.- Por el plus de peligrosidad correspondería la cantidad de 428211 euros desde octubre de 2016 a octubre de 2018.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Lourdes , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima las pretensiones de la actora de litis, analista de laboratorio por cuenta de la demandada, en reclamación del plus de penosidad y peligrosidad, se alza la misma en suplicación con recurso no impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición de uno nuevo con el siguiente tenor: ' 'En el desarrollo del trabajo, se está en contacto con reactivos, e instrumental que resultar tóxico y peligroso, y asimismo, la preparación de cultivos o la eliminación de deshechos, supone un riesgo.

El trabajo de la actora consistente: 1.- análisis físico químicos y micro biológicos de alimentos y aguas.

2.- Preparar y manipular reactivos, patrones y materiales biológicos.

3.- Identificar y conservar de forma óptima las muestras que se analizan.

4.- Seguir un procedimiento analítico específico para cada análisis o producto.

5.-Utilización de mecheros, cabinas con ultravioletas, calefactores para la preparación de muestra en microbiología, muflas, digestores, compartimentos de columnas de cromatógrafos, equipos de destilación y extracción (riesgo de explosión o inflamación, ácidos volátiles, autoclaves.

6.- Manipulación del material del laboratorio así como su conservación, limpieza y desinfección.

La realización de diaria en el área de microbiología da lugar a estar en contacto con muestras contaminadas, muchas de ellas por su propia naturaleza (aguas y alimentos) tienden a salpicar durante su manipulación.

Algunos microorganismos propios de los ensayos son la 'legionella pneumophila, salmonella tiphica, pseudimonas aeruginosa, clostridium perfríngens, escheríchia coli, listeria monocytogenees, coliformes fecales, aerobios mesofilas shigella, bacillus cereus'.

A ello hay que añadir, que muchas veces se manipulan muestras de origen diverso que a priorí no se conocen su potencial infeccioso.

También existe exposición a radiaciones ionizantes, debido a la manipulación dé lámparas ultravioleta con fines diagnósticos o estabilizantes. Espectrofotómetros ultravioleta, cromatógrafos con detector de captura de electrones' Propuesta de revisión fáctica que ha de ser estimada al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada, tanto en el ramo de prueba de la actora, como en el expediente administrativo aportado por la demandada, extraído como se aduce, de los distintos Anexos sobre el Reglamento que se maneja en el Laboratorio de Salud Pública de Granada en que viene prestando sus servicios la recurrente.



SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 193c) LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción del art. 58.14 del Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía que estima cometida por cuanto en síntesis considera, que la propia actividad de Analista de laboratorio en sí misma implica ya, por la realización de análisis y por los métodos de trabajo, un peligro intrínseco que lógicamente no lo tienen otras categorías profesionales o idéntica categoría pero asignado no a un laboratorio como lo está la recurrente, sino por ejemplo asignado a un equipo de campo, que recoja muestras de aguas sin su posterior análisis.

Y en relación con el precepto convencional que se denuncia como infringido y que es el que contempla el plus reclamado, la reciente STS de fecha 24 de enero de 2019 (Rcud. 321/2017), ha señalado ' ... La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud. 1857/2015); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 1736/2008); de 26 de enero de 2009 (Rcud. 3872/07); de 8 de abril de 2009 (Rcud.

1696/2008); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud. 451/2015) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015), entre otras. En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999): Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad o peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas deben ser apreciadas, pues efectivamente la actora ahora recurrente presta servicios como analista de laboratorio en un centro de trabajo como es el Laboratorio de Salud Publica de Granada en el que como se desprende del propio relato de probados tras su revisión, sobre la base como se dijo del propio Reglamento y anexos que se maneja en dicho Centro, es habitual y patente se exposición a agentes biológicos (E. coli, legionella...) productos inflamables corrosivos, que provocan quemaduras graves, tóxicos por inhalación, explosivos, irritantes de piel y mucosas además de cancerígenos y a los que evidentemente, no están expuestos otros trabajadores que teniendo la misma categoría profesional de analista laboratorio grupo III como la recurrente, desarrollen su trabajo a adscritos a centros o lugares de trabajo diferentes que no comporten su exposición a los mismos. No constando por el contrario acreditado, que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores Analistas de laboratorio de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en otros lugares donde no existen tales riesgos o dedican su actividad al desempeño de otras tareas de tipo distinto, prueba que, en cualquier caso, correspondía íntegramente a la Administración demandada como considera el Alto Tribunal en la referida STS 24.1.2019.

Razones que comportan como se dijo, que el motivo y con ello el recurso deban ser estimados, acogiendo la petición de la recurrente en la cuantía y por el período que se concreta en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, términos en que ha quedado configurada la pretensión objeto de litis en la instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lourdes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 11 de diciembre de 2018, en Autos núm. 344/17, seguidos a instancia de Dª Lourdes , en del plus de peligrosidad penosidad y toxicidad , frente a las CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con revocación de la sentencia recurrida condenando a la demandada a que abone a la recurrente por dicho concepto y por el período octubre 2016 a octubre 2018 la cantidad de 4.282,11€ más el 10% de mora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.772/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.772/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.