Sentencia SOCIAL Nº 56/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2255/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2255/2021

NIG PV 48.04.4-21/007834

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0007834

SENTENCIA N.º: 56/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Moises contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Once de los de Bilbao de fecha 24 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Moises frente a INKATEC AUTOMATIZACION Y ROBOTICA SL y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- D. Moises ha venido prestando servicios para la entidad 'INKATEC Automatización y Robótica S. L.' desde el 16 de Diciembre de 2019, con un contrato temporal de 40 horas semanales que se transformó en definitivo el 29 de Marzo de 2021, siendo su categoría profesional la de 'Responsable de Programadores' y con una retribución mensual bruta de 3.168Â?67 euros con prorrata de pagas extraordinarias, habiendo sido despedido por burofax de 26 de Mayo de 2021, entregado al demandante el 11 de Junio de 2021.

Segundo.- Las relaciones entre la empresa y el trabajador se rigen por el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.

Tercero.- En dicha comunicación escrita se le indica que 'en base a lo dispuesto en el artículo 2.3.h) del Régimen Disciplinario establecido en el Convenio Colectivo de aplicación de Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, así como lo preceptuado en el artículo 54.2.e) del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, esta empresa ha tomado la decisión de tener por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, siendo las causas y circunstancias motivadoras de tal decisión, una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento y más concretamente en base a los siguientes hechos:

Ud. lleva prestando servicios para nuestra empresa desde el 16 de diciembre del 2019 como Responsable del Departamento de programación. Los proyectos que ha estado supervisando han sido los proyectos de Nissan, Toyota y CIE-T para nuestro cliente INGEMAT. Los dos últimos proyectos se han demorado en los tiempos de ejecución así como han supuesto en algunas ocasiones que se tuvieran que reprogramar por parte de sus compañeros. Por su parte, nuestro principal cliente Ingemat nos ha comunicado que los trabajos ya no se desarrollan con la suficiente diligencia y rapidez que deberían hacerse. En consecuencia, la empresa ha revisado dichos proyectos y ha podido observar cómo los tiempos que usted empleaba en la realización de determinados trabajos sean incrementado notablemente. En consecuencia su rendimiento queda muy por debajo de los mínimos requeridos para el puesto de responsabilidad que ocupa, como es el de Responsable de Programación.

Tampoco ha demostrado la aptitud y destreza necesarias en el desarrollo diario de su puest de trabajo. Un puesto que exige que la persona sea organizada, resolutiva y autónoma. En su caso, no se han dado esas características en la medida deseada por esta empresa, generando, como ya se ha comentado, fallos y errores en la programación de los proyectos que han constituído, también retrasos en la entrega de los mismos, todo ello generando a la empresa un grave perjuicio económico ya que nuestro cliente Ingemat nos ha penalizado por los fallos y retrasos en la ejecución de los trabajos.

Estos hechos son claramente objetivables a través de la evaluación de su puesto de trabajo y más particularmente a raíz de su incapacidad termporal, ya que el trabajo que Ud. realizaba lo presta otra persona por lo que se ha podido verificar que ahora no existen las demoras que se producían cuando Ud. prestaba servicios, poniendo de manifiesto que su rendimiento no cubre los mínimos necesarios para poder continuar en el mismo.

Siendo tal comportamiento de entre los contemplados en el citado artículo 2.3.h) del Régimen Disciplinario establecido en el Convenio Colectivo de aplicación de Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, así como lo preceptuado en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadoreses y demás normas de desarrollo, sancionable con el despido, es por lo que se lleva a cabo, manifestándole que el mismo será efectivo a partir del día de hoy 26 de mayo de 2021, causando baja en la misma a partir de la fecha indicada (...)'.

Cuarto.- Consta un correo electrónico de D. Romualdo -de 'INGEMAT'- de 30 de Octubre de 2020 en el que indica a 'INKATEC' que 'nuestro cliente NISSAN nos ha solicitado que INKATEC no realice los trabajos de PLC de los modelos siguientes a integrar en Avila debido a la insatisfacción y deficiente programación del PLC realizada por Inkatec', otro del 3 de Febrero de 2021 en el que el mismo remitente indica al mismo destinatario, en relación con el proyecto TOYOTA, 'te escribo este email para informar y confirmar oficialmente el descontento e insatisfacción de INGEMAT con el Manual de Operador de Línea que INKATEC nos ha presentado (...) este manual se ha presentado con 6 semanas de retraso y adicionalmente contiene numerosos y graves errores técnicos y de traducción (...) INGEMAT tiene bloqueado por TOYOTA un hito de pago importante del proyecto que está condicionado única y exclusivamente por la presentación y validación de este manual' y otro de 12 de Mayo de 2021 de Rita -de INGEMAT- en el que ésta comunica a 'INKATEC' la reducción del pedido del proyecto 'CIE-TESLA' debido 'a la falta de seguridad generada en la realización y revisión de los trabajos a lo largo del proyecto de manera continuada'.

Quinto.- Por transferencia de la misma fecha del despido, se ingresó en la cuenta corriente del trabajador, el importe de su última nómina y su finiquito, por un importe total de 4.611Â?16 euros netos de los que 3.301Â?39 correspondían al finiquito

Sexto.- El demandante fue atendido en Urgencias del Hospital de Urduliz el 2 de Mayo de 2021 por 'palpitaciones', iniciando un proceso de Incapacidad Laboral Transitoria al día siguiente por 'ansiedad' en el que continúa, constando un Informe del Dr. Sixto de 17 de Junio de 2021 que concluye que el demandante 'ha padecido un strés y un desgaste físico psíquico brutal, que ha desencadenado en baja laboral por no poder continuar al ritmo laboral desmesurado que se le proponía' conclusión que alcanza basándose, en cuanto a los hechos desencadenantes, en las manifestaciones del propio demandante únicamente.

Séptimo.- Intentado el preceptivo acto de conciliación, instado el 22 de Junio de 2021, éste se celebró el 6 de Julio de 2021, con el resultado de intentado sin avenencia y reconociendo la empresa, en el mismo, la improcedencia del despido.

Octavo.- El demandante ha interpuesto el 2 de Septiembre de 2021 una demanda contra la empresa en reclamación de 7.304Â?45 euros por horas extraordinarias presuntamente realizadas por él y no abonadas por la empresa, habiendo interpuesto la papeleta de conciliación del mismo el 13 de Agosto de 2021.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Moises contra la entidad 'INKATEC Automatización y Robótica S. L.' y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada de 26 de Mayo de 2021 a él comunicada el 11 de Junio del mismo año, condenando a la empresa citada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores a su despido con los salarios dejados de percibir al amparo del artículo 56.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, o el abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores al año hasta un máximo de 24 mensualidades, lo que suma cinco mil ciento cincuenta y tres con cuarenta y dos (5.153Â?42) euros, cantidad que devengará el interés del artículo 1108 del Código Civil desde la interposición de la papeleta de conciliación y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 26/05/2021, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de mil ciento sesenta (3.168Â?67) euros/mes, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidades todas ellas de las que responderá el Fondo de Garantía Salarial en caso de darse las circunstancias del artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, de fecha 24 de septiembre de 2.021, que estima parcialmente su demanda de despido y lo declara improcedente, rechazando la nulidad, al no haberse acreditado la vulneración de derecho fundamental alguno.

El recurso contiene tres motivos de revisión de hechos probados, un motivo de nulidad y dos motivos de censura jurídica; y termina suplicando que se declare el despido nulo y se fije a su favor una indemnización de 18.000 euros, o, subsidiariamente, que se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para tomar declaración a un testigo.

La empresa INKATEC AUTOMATIZACION Y ROBOTICA S.L. ha impugnado el recurso, alertando de la introducción de 'cuestiones nuevas en el recurso', y defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

Se invoca en el segundo motivo del recurso de la empresa, con cita del artículo 193 a) LRJS, la infracción del artículo 24.2 CE y la doctrina del TC sobre el derecho a la prueba; alegando que se han vulnerado normas del procedimiento que le han producido indefensión, puesto que se ha rechazado la práctica de una prueba testifical que podía haber acreditado la explotación laboral sistemática a la que estuvo sometido el demandante, con vulneración de sus derechos fundamentales.

Este motivo de nulidad debe ser rechazado. Ninguna infracción procedimental existe. La decisión del juez acerca de la inadmisión de la prueba testifical no es más que el ejercicio de una facultad que a él le compete, - artículo 90 LRJS-.

El juzgador ha considerado innecesaria la declaración de uno de los testigos, - antecedente de hecho segundo-, y dicha decisión no ha conculcado el derecho a la prueba de la parte actora, ni le generado indefensión, - artículo 24 CE-.

Recordemos que son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

Y sobre el derecho fundamental a la prueba:

Como reitera la doctrina del Tribunal Constitucional, Sentencias nº 165/2001, de 16 de julio ( RTC 2001, 165 ) y nº 121/2004, de 12 de julio ( RTC 2004, 121 ) ), el derecho fundamental a la prueba opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprendiendo un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ( RTC 1991 , 168 ) ; 211/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991 , 211 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1 ) ; 116/1997, de 23 de junio ( RTC 1997 , 116 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 198/1997, de 24 de noviembre ( RTC 1997 , 198 ) ; 205/1998, de 26 de octubre ( RTC 1998 , 205 ) ; 232/1998, de 1 de diciembre ( RTC 1998 , 232 ) ; 96/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 96 ) , F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000, 26 ) , F. 2). Por tratarse de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ( RTC 1987 , 149 ) ; 212/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990 , 212 ) ; 87/1992, de 8 de junio ( RTC 1992 , 87 ) ; 94/1992, de 11 de junio ( RTC 1992 , 94 ) ; 1/1996 ( RTC 1996 , 1 ) ; 190/1997 ( RTC 1997 , 190 ) ; 52/1998, de 3 de marzo ( RTC 1998 , 52 ) ; 26/2000 , F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ( RTC 1989 , 101 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 89/1995, de 6 de junio ( RTC 1995 , 89 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 164/1996, de 28 de octubre ( RTC 1996 , 164 ) ; 189/1996, de 25 de noviembre ( RTC 1996 , 189 ) ; 89/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 89 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 96/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 96) , F. 2). Este derecho se vulnera cuando los órganos judiciales inadmiten pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233) , F. 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351) , F. 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131) , F. 2 ; 35/1997, de 25 de febrero ( RTC 1997 , 35 ) , F. 5 ; 181/1999, de 11 de octubre , F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 236) , F. 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 237) , F. 3 ; 45/2000, de 14 de febrero , F. 2 ; 78/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 78) , F. 3). No toda inadmisión o irregularidad es contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad, pues no todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1) , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre ( RTC 1998 , 219) , F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo ( RTC 1999 , 101 ) , F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000 , 26) , F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero ( RTC 2000, 45 ) , F. 2), debiendo a parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ( RTC 1983 , 116 ) , F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre ( RTC 1987 , 147 ) , F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo ( RTC 1988 , 50) , F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993, 357 ) , F. 2). ( STSJ de Castilla La Mancha de 17 de noviembre de 2.006 (AS 2007, 930) y de Andalucía, Sevilla, de 27 de noviembre de 2.007 (JUR 2008, 168574) ).

No toda denegación de prueba ha de dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones, pues, aun aceptando que la proposición y práctica de la prueba es una de las garantías incluidas en el artículo 24.2 de la CE , sólo ha de justificar dicha declaración de nulidad aquella en la que se constate que ha provocado indefensión efectiva a la parte que la ha propuesto y que la prueba es relevante, es decir, que sea decisiva en términos de defensa, debiendo la parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución del proceso podría haberle sido más favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. ( SSTC 50/82 , 50/88 , 71/03 , entre otras). Se ha de poner en relación la prueba propuesta con el contenido del juicio y valorar si de no haberse cometido la irregularidad procesal la solución adoptada hubiera tenido un contenido diferente (SSTCCE 10-7-1980, asunto 30/1970, DISTILLERS, y 7-6-1983 asunto 100 a 193/1980, PIONEER), ya que el amparo solicitado ha de tener un efecto útil en el proceso (STC 175/190 [ RTC 1990, 175 ).

En nuestro caso, la propia parte recurrente admite que el testigo no trabajaba en la empresa al tiempo que el recurrente lo hacía, de manera que la inadmisión de esta prueba estuvo justificada y resultó ajustada a derecho. Como afirmó el propio juzgador, ' el demandante no tenía porqué haber pasado por la misma situación que el testigo propuesto',conclusión que no se ve desvirtuada en absoluto por las afirmaciones del recurso.

El recurrente asevera que pretendía hacer preguntas al testigo acerca de las horas extras que la empresa exigía a los trabajadores, si eran abonadas o no, sobre la denegación de vacaciones, las condiciones laborales de los trabajadores...Se trata de indagaciones genéricas, que no se centran en el trabajador demandante, de manera que la prueba no tenía ninguna virtualidad de cara al fallo de la sentencia, por lo que fue correctamente rechazada.

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.

En los tres siguientes motivos del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la revisión de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Solicita la parte actora que se modifique el hecho probado sexto, para hacer constar el contenido de un informe de urgencias, así como el contenido del informe del doctor Sixto.

Rechazamos esta propuesta de revisión fáctica.

La decisión adoptada por el Magistrado de instancia es fruto de la facultad de libre valoración de la prueba que a él le compete, - ex artículo 97.2 LRJS-, por lo que no puede ser modificada por este Tribunal, al no aparecer como claramente errónea o arbitraria. El informe de urgencias ya es recogido en el hecho probado sexto, por lo que ha sido tomado en consideración por el juzgador, y puede serlo también por esta Sala. En cuanto al informe del doctor Sixto, el juzgador lo valora, y rechaza tomarlo en consideración, al contener meras referencias del paciente, valoración que ha de ser respetada por esta Sala. La parte recurrente, simplemente, pretende una nueva valoración de la prueba por parte de este Tribunal, lo cual es inadmisible dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

La decisión del Magistrado es soberana en este aspecto, y no puede afirmarse que haya errado de manera evidente al negar valor probatorio al informe del doctor Sixto.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

2º.- Se solicita la modificación del hecho probado octavo, para hacer constar que ' el actor ha reclamado en demanda contra la empresa 333`5 horas extraordinarias'.

Rechazamos también esta propuesta. El hecho probado octavo ya recoge la demanda presentada por el trabajador contra la empresa en reclamación de horas extraordinarias. El número concreto de horas reclamadas resulta irrelevante.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º.- Se impetra la adición de un HP noveno, para hacer constar que ' el actor formuló denuncia ante la ITSS, por explotación laboral contra la empresa demandada, admitida a trámite en fecha 22 de septiembre de 2021'

Rechazamos esta propuesta de novación fáctica también por irrelevante y estéril de cara a la pretendida alteración del fallo. La fecha de la denuncia ante la ITSS es muy posterior al despido que nos ocupa.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el quinto motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 55 y 56 ET, 24 CE, 96 y 181 LRJS, y la doctrina del TC; alegando que la denuncia ante la ITSS, el informe del doctor Sixto, y la relación de horas extraordinarias no satisfechas al trabajador evidencian que la empresa ha generado un cuadro depresivo al trabajador; que ha vulnerado su derecho a la salud, su derecho a la integridad física, a trabajar en condiciones de salud.

Se invoca en el sexto motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de la Directiva 2000/78 y la doctrina del TJUE; alegando que el despido ha sido motivado por la situación de IT que inició el día 3 de mayo de 2021, por lo que constituye una discriminación por razón de discapacidad.

La parte demandada impugna el recurso alegando que se trata de cuestiones nuevas inadmisibles en el recurso extraordinario de suplicación; y que no ha existido ninguna vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión alcanzada en la instancia.

D. Moises ha venido prestando servicios para la entidad 'INKATEC Automatización y Robótica S. L.' desde el 16 de Diciembre de 2019, con un contrato temporal de 40 horas semanales que se transformó en definitivo el 29 de Marzo de 2021, siendo su categoría profesional la de 'Responsable de Programadores' y con una retribución mensual bruta de 3.168Â?67 euros con prorrata de pagas extraordinarias, habiendo sido despedido por burofax de 26 de Mayo de 2021, entregado al demandante el 11 de Junio de 2021.

El demandante fue atendido en Urgencias del Hospital de Urduliz el 2 de Mayo de 2021 por 'palpitaciones', iniciando un proceso de Incapacidad Laboral Transitoria al día siguiente por 'ansiedad' en el que continúa, constando un Informe del Dr. Sixto de 17 de Junio de 2021 que concluye que el demandante 'ha padecido un strés y un desgaste físico psíquico brutal, que ha desencadenado en baja laboral por no poder continuar al ritmo laboral desmesurado que se le proponía' conclusión que alcanza basándose, en cuanto a los hechos desencadenantes, en las manifestaciones del propio demandante únicamente.

Intentado el preceptivo acto de conciliación, instado el 22 de Junio de 2021, éste se celebró el 6 de Julio de 2021, con el resultado de intentado sin avenencia y reconociendo la empresa, en el mismo, la improcedencia del despido.

El demandante ha interpuesto el 2 de Septiembre de 2021 una demanda contra la empresa en reclamación de 7.304Â?45 euros por horas extraordinarias presuntamente realizadas por él y no abonadas por la empresa, habiendo interpuesto la papeleta de conciliación del mismo el 13 de Agosto de 2021.

El juzgado a quodeclara la improcedencia, y rechaza la vulneración de derechos fundamentales, dado que no se aportan por el demandante actos concretos de hostigamiento, afirmando que el informe de urgencias de dos de mayo de 2021 contiene meras manifestaciones del propio demandante, y que la realización de horas extraordinarias no tiene porqué suponer ninguna explotación.

B.- Derechos fundamentales. Inversión de la carga de la prueba

Como señala la Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ), recogiendo la doctrina del TC en esta materia:

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1.

C.- Aplicación al caso concreto. Inexistencia de indicios.

Tal y como concluye la sentencia recurrida, la parte actora no ha aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales, por lo que el motivo quinto de su recurso no puede prosperar.

No existe ningún indicio de hostigamiento laboral o 'mobbing'. La reclamación por horas extraordinarias planteada por el actor es posterior al acto del despido, por lo que no existe indicio de vulneración de la garantía de indemnidad.

La parte actora no ha logrado la revisión del relato de hechos, que no contiene dato alguno que permita sustentar la nulidad del despido por mobbing, por lo que el recurso está abocado a la desestimación.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Ningún dato consta en el relato fáctico de la sentencia que permita afirmar que el trabajador ha sufrido un acoso, o una explotación laboral, por lo que únicamente procede la confirmación de la sentencia por parte de este Tribunal.

D.- Discriminación por discapacidad.

Debemos rechazar el motivo sexto del recurso, puesto que plantea una cuestión nueva que no fue discutida en la instancia. Ni siquiera consta en la demanda nada relativo a una discriminación por discapacidad. Tampoco se solicitó ninguna indemnización en la demanda, por lo que no se puede impetrar en suplicación.

No debemos olvidar que el recurso desuplicaciónno es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario,de objeto limitado, en el que el Tribunal competente no puede valorar nuevamente toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/93 ). Por ello, cabe incluso rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000 ).

Atendiendo a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación no cabe discutir en su seno cuestiones nuevas como las que plantea la parte recurrente, relativas a una pretendida discriminación por discapacidad. Ninguna alegación existió en la demanda, ni en el acto del juicio, por lo que el juzgador no ha realizado ninguna valoración al respecto.

A meros efectos dialécticos, añadiremos que no existen datos que permitan afirmar que el actor está en una situación que pueda calificarse de discapacidad.

Como afirma la STS 15 de septiembre de 2020, recurso 3387/2017:

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15 ; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -)'

Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremadamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

En nuestro caso, la duración del período de IT a la fecha del despido, (un mes y siete días), no permite afirmar que nos encontremos ante una IT de larga duración. Tampoco consta que la empresa tuviera constancia de que la baja del trabajador por 'ansiedad'pudiera alargarse en el tiempo, por lo que no es posible afirmar la situación de 'discapacidad', sino la 'simple enfermedad', que no constituye indicio de discriminación.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado íntegramente, y confirmada la sentencia recurrida, sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Moises, y confirmamos la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, en autos 728/21; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2255-2021.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2255-2021.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.