Sentencia Social Nº 560/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1452/2006 de 03 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001452/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014359, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1452/2006

Materia: Accidente de Trabajo (Recargo por falta de medidas de seguridad)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de MADRID, DEMANDA 72/2005

J.S.

Sentencia número: 560/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a tres de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1452/2006, formalizado por el Letrado D. Miguel Angel Santalices Romero en nombre y representación de la empresa ESTRUCTURAS ALGAR S.L. y asimismo formalizado por el Letrado D. Antonio de la Fuente García en nombre y representación de la empresa BETA INICIATIVAS S.A., contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID, en sus autos número 72/2005, seguidos a instancia de las empresas recurrentes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ángel Daniel y SERVYAL S.A., sobre Accidente de Trabajo (Recargo por falta de medidas de seguridad), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Las entidades demandantes son la contratista principal empresa Beta Iniciativas SA con CIF n° A-80711048, y la empresa Estructuras Algar S.L. subcontratista con CIF N°B-82858648.

SEGUNDO.- El trabajador demandado Don. Ángel Daniel con DNI NUM000 , prestaba servicios para la empresa subcontratista Estructuras Algar S.L. dedicada a la actividad económica de la construcción, con antigüedad de 8-11-01; categoría profesional de oficial 1ª carpintero encofrador, y afiliado a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM001 .

TERCERO.- La empresa Roche Vitaminas SA contrató con la empresa demandante Beta Iniciativas SA, que se dedica a la actividad de la construcción, la realización de una obra, consistente en la construcción de "fábrica de correctores ubicada en el término municipal de Alcalá de Henares en el Polígono Industrial Sector 31-A- Los Arcángeles- C/ Honduras parcela p 26 A de Alcalá de Henares en Madrid; a su vez dicha empresa como contratista principal, contrató con la empresa Estructuras Algar S.L, como subcontratista, la realización de determinados trabajos en dicha obra. La empresa codemandada Servyal SA era la propietaria de una grúa, que se alquilaba por días, para la realización de trabajos concretos; el día del accidente se había alquilado para realizar trabajos específicos en la obra que realizaban las demandadas.

CUARTO.- El día 14-5-02 sobre las 9,30 horas el trabajador demandado sufrió accidente de trabajo, cuando se encontraba realizando tareas de corte de Madera, con una sierra circular, en la planta baja de la obra; (prácticamente debajo del forjado de la planta superior); y un trabajador situado en la primera planta, en el entablado correspondiente al forjado, procedió a cortar el fleje que sujetaba un paquete de tableros de Madera; dichos tableros se deslizaron por el entablado, cayendo al nivel inferior desde una altura aproximada de 3.5 metros alcanzando al trabajador accidentado; cada tablero de madera pesaba 25 kilos; había dos paquetes con 25 tableros cada uno; ambos paquetes habían sido depositados cerca del borde del forjado por una grúa; y de forma paralela al mismo; en dicha planta primera no había barandilla de seguridad, sí en la segunda planta; como consecuencia del accidente el trabajador demandado sufrió fracturas de fémur, cabeza de fémur y calcáneo, de pronostico grave.

QUINTO.- La grúa era manejada por un gruista ajeno a la obra; que se auxiliaba para depositar el material, de las instrucciones que le daba un trabajador de la empresa estructuras Algar S.L.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo en fecha 30-10-02 levantó acta de infracción contra las empresas hoy demandantes, calificó la infracción como grave, y la imposición de una pena en su grado mínimo, declarando la responsabilidad solidaria de las mismas, y las impuso una sanción de 2.404 euros, siendo recurrida dicha acta por ambas empresas.

SÉPTIMO.- El accidente sufrido por el trabajador demandado ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total derivadas de accidente de trabajo.

OCTAVO.- En el Juzgado de lo Social n° 1 de los de Móstoles en autos 779/04 en fecha 25-4-05, se acordó conciliación judicial entre el trabajador hoy demandado y la Compañía Winterthur Seguros en reclamación de indemnización daños y perjuicios, en la cantidad de 15.000 euros netos.

NOVENO.- El INSS el 20-9-04 dictó resolución en la que acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador demandado el 14-5-02, y declarar la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 35% con cargo a las empresas Estructuras Algar S.L. y Beta Iniciativas SA, responsables solidarias del accidente.

DÉCIMO.- Contra dicha resolución las empresas demandantes interpusieron reclamación previa; que fueron desestimadas por resoluciones del INSS; contra la que las empresas demandadas interpusieron la presente demanda.

UNDÉCIMO.- Tanto las empresas demandantes Beta Inicativas SA, y Estructuras Algar S.L, así como el promotor de la obra Roche Vitaminas SA habían elaborado un plan de seguridad, pero el actor no recibió curso de formación, a través de la empresa Estructuras Algar S.L. hasta después del accidente; lo mismo sucedió con el otro trabajador de la empresa Estructuras Algar que depuso en juicio Sr. Morato, y que en el momento del accidente se hallaba poniendo puntales en la planta baja y vió como al actor se le vinieron encima los tablones.

DUODÉCIMO.- La planta baja donde se encontraba el actor, no se hallaba acordonada con una cinta que impidiera el paso a la zona donde se produjo el accidente.

DECIMOTERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó las demandas formuladas por la empresas demandantes.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Beta Iniciativas SA y asimismo por la de Estructuras Algar SL. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha diez de marzo de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día treinta y uno de octubre de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda presentada por las empresas B.I., S.A. y E.A. S.L. impugnando el recargo por falta de medidas de seguridad que le fue impuesto.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por ambas demandantes.

La empresa E.A. SL plantea como primer motivo de su recurso, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la nulidad del expediente administrativo por caducidad, invocando como infringidos los arts. 44.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y 14.1 OM de 18 de enero de 1996, para la aplicación del RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades del sistema de la Seguridad Social. Se afirma en este motivo que en la tramitación del expediente de recargo se ha superado el plazo de 135 días.

Por su parte, el recurso de la empresa B.I, SA también plantea como primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la caducidad de la acción administrativa, denunciando la infracción del art. 42 de la Ley 30/1992 , con cita de la sentencia del TSJ de Cataluña, de 3 de marzo de 2004 y otras del TS sobre el instituto de la caducidad. Igualmente, en la medida en que se otorga naturaleza sancionadora al recargo, se hace referencia al art. 20.6 del Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y el art. 20.3 del RD 928/98, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Ambos motivos merecen una respuesta conjunta al versar sobre la misma excepción.

El procedimiento administrativo en el que se impone un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo es un proceso en materia de prestaciones y no sancionador como se desprende de la OM de 18 de enero de 1996 citada, en relación con el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo , por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, fijando para el expediente de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional un plazo máximo para dictar la resolución y notificación de 135 días.

Partiendo de tal naturaleza, el art 14 del a OM de 18 de enero de 1996 , citado en el recurso, en relación con el Anexo del RD 286/2003, de 7 de marzo, dispone, como afirma el recurrente, que el plazo máximo para resolver los procedimientos sobre recargos de las prestaciones de seguridad social en accidentes de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos.

Igualmente, en el apartado 3 del art. 14 citado se dice que "Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , sin perjuicio de la obligación de resolver".

Atendiendo a lo dispuesto en estos preceptos, este Tribunal ya ha emitido diferentes resoluciones en las que se han llegado al criterio adoptado en la sentencia de instancia. Así, en la de 30 de junio de 2005 (Rº 1754/05 ) se entendió, que "no procede la declaración de caducidad del expediente administrativo por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, solo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 ". En el mismo sentido se pronunció la más reciente, de 3 de mayo de 2006 (R. 659/06).

En efecto, la caducidad del expediente por falta de resolución expresa, aunque se trate de procedimientos iniciados de oficio, recogidos en el articulo 3 de la OM de 1996 , no está prevista en esta norma sino que la falta de resolución en plazo, como ya ha dicho esta Sala, deja abierta la vía para acudir al proceso judicial, previo planteamiento de la reclamación previa administrativa. La caducidad que se regula en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , que invocaba el recurrente en este caso, está prevista para otros supuestos, como son aquellos en los que la Administración ejercita potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. Esta caducidad, que provoca el archivo de las actuaciones administrativas con los efectos que contempla el artículo 92 de dicha Ley , no es posible aplicarla al procedimiento de imposición de un recargo en las prestaciones de seguridad social porque no se está ejerciendo por la Administración potestad sancionadora alguna ni tampoco de intervención, sino de determinación de responsabilidades por falta de cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuya infracción lleva aparejada la imposición de un incremento en las prestaciones. Por tanto, no podemos hablar en estos supuestos de caducidad del expediente, al amparo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 .

Lo que permite esa falta de resolución en plazo, como se ha dicho anteriormente y así ha decidido la juez de instancia, es entender rechazada la pretensión y acudir a la vía judicial. Efecto que es el mismo que se desprende del artículo 44.1 de la Ley 30/1992 en el que, también en procedimientos incoados de oficio (o en el 43.1 para los iniciados a instancia del interesado), la falta de resolución expresa en plazo, cuando se derive el reconocimiento o constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, permite a la parte que haya comparecido entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.

Debemos insistir en que el procedimiento de recargo por falta de medidas de seguridad no se rige por las normas de imposición de sanciones que se regulan en el RD 928/98, de 14 de mayo, cuyo plazo de caducidad, fijando en el art. 20.3 , sólo es aplicable a las sanciones, y es computable a partir de que se ha levantado acta de infracción, y termina en la fecha de notificación de la resolución del procedimiento sancionador, tal y como interpretó la Sala 3ª del TS, en la sentencia dictada en interés de ley, el 12 de noviembre de 2001( BOE n. 78 de 1/4/2002 ). La única referencia al recargo que se recoge en esa norma lo es en el art. 27 y a los efectos de fijar la legitimación de la Inspección de Trabajo para "iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción", distinto del procedimiento de sanción por infracción.

Las mismas razones se pueden dar para la inaplicación del Decreto 1398/1993, de 4 de agosto que invoca la recurrente B.I . SA.

Además, la solución alcanzada es la que ha adoptado el Tribunal Supremo en la sentencia de 9-10-06 (R. 3279/05 ).

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, al amparo del art. 191 b) LPL, solicita la revisión del hecho probado 11 para que se elimine la afirmación de que el trabajador accidentado y otro no recibieron cursos de formación hasta después del accidente y se sustituya por la siguiente frase "si habían recibido cursos de formación para la obra", invocando para ello los documentos obrantes a los folios 1535 y siguientes.

El motivo no puede admitirse porque la revisión de los hechos probados exige para que sea procedente que se evidencie el error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia y que aquél se desprende de forma clara y sin necesidad de conjeturas de los documentos que se citen por el recurrente, sin que éstos puedan ser contradichos por otros u otras prueba. En este caso el hecho probado impugnado lo ha obtenido la juez de instancia de una valoración conjunta de la prueba practicada, incluida la testifical practicada, con lo cual sería suficiente para rechazar la modificación fáctica. Además, los documentos en los que se ampara tal revisión no se desprende la realidad de la formación que se quiere demostrar porque corresponden a formularios rellenados por la empresa subcontratista que no ponen de manifiesto lo que el hecho pretende introducir sino una declaración de la empresa que contrató al trabajador accidentado frente a la empresa contratista pero sin que con ello se pruebe la realidad de la formación impartida.

TERCERO.- En el tercer motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 123 LGSS , al entender que el accidente de trabajo fue por desplazamiento de la carga de forma fortuita, sin que la ausencia de barandilla constituya un incumplimiento de norma de seguridad porque, precisamente, se estaba construyendo por eso estaban los tablones. Además, afirma que la colocación de los tablones era responsabilidad de la codemandada.

La sentencia de instancia confirma el recargo impuesto a las demandantes porque los hechos descritos en el acta de la Inspección, a la que otorgar relevancia probatoria, ponen de manifiesto que el accidente se hubiera evitado si hubieran existido barandillas de protección y si los tablones se hubieran colocado de forma diferente, esto es en perpendicular al borde y no en paralelo. Además, advierte la juez de instancia que en la zona donde trabajaba el demandante no existía señalización alguna sobre prohibición o limitación de acceso cuando se estuviese colocando cargas en la planta superior y que, incluso, la zona de trabajo que aquél ocupaba tuviese que estar fuera del radio de acción de aquellas cargas superiores. Con base en la omisión de estas medidas imputa la responsabilidad a la subcontratista y considera que a la empresa contratista le alcanza la responsabilidad en cuanto no vigiló debidamente el cumplimiento de las medidas de seguridad. Pues bien, no es posible acoger el motivo porque ni la sentencia de instancia llega a afirmar que el hecho fue fortuito, en el sentido que lo ha entendido la parte recurrente, ni se ha combatido eficazmente la omisión de las medidas de seguridad que se han declarado por la juez de instancia.

En efecto, cuando la sentencia de instancia se refiere a lo fortuito lo hace, exclusivamente, respecto del desplazamiento de los tablones cuando se rompió el fleje pero no respecto de que su colocación fuera la adecuada y que en el lugar en que se produjo el accidente tuviera las indicaciones y seguridad necesaria para que el suceso no se hubiese producido.

En cuanto a la omisión de las medidas de seguridad debemos recordar que los trabajadores deberán estar protegidos contra la caída de objetos o materiales, para lo que se utilizarán, siempre que sea posible, medidas de protección colectiva y si es necesario se establecerán pasos cubiertos o se impedirá el acceso a las zonas peligrosas. Los materiales de trabajo deben colocarse o almacenarse de forma tal que se evite su desplome o caída y ubicarse en lugares donde no exista riesgo de proyección hacía niveles inferiores, , según el Anexo IV, parte C, punto 2 a ), b) y c) del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

Pues bien, el accidente de trabajo que sufrió el trabajador es indudable que se produjo por la negligente colocación de los tablones y la no adopción de las medidas de seguridad que refiere la sentencia de instancia, ya que no sólo no se encontraba señalizada la zona en la que por caída de materiales, como eran los tablones, podía generar riesgo sino que tampoco estaba prohibido su paso por la misma. Del mismo modo, tampoco se encontraba cubierto el espacio por el que se cayeron los tablones, lo que podría haberse realizado mediante redes de suficiente resistencia que ubicadas por debajo del lugar donde se dejaba el material, lo que hubiera impedido que aquél -los tablones- cayera al piso inferior. La falta de protección frente a la caída de objetos es evidente, siendo éste un riesgo perfectamente identificable.

De esta falta de medidas de seguridad es responsable la empresa recurrente subcontratista que no adoptó ninguna frente a ese riesgo previsible, máxime cuando, como afirma el recurso, la barandilla que iba a proteger frente a las caídas era la que se estaba construyendo con los tablones. La empresa debió adoptar una previa medida de seguridad mientras tanto.

No es correcta la afirmación que realiza la recurrente sobre que no colocó los tablones ya que, según afirma la sentencia de instancia en el ordinal quinto, ese material era situado en lugar inadecuado según las instrucciones que daba un trabajador de la recurrente con lo cual, el hecho de que la grúa que dejó el material fuera maniobrada por un trabajador de la empresa dueña de la máquina, no libera a aquélla de la responsabilidad en la colocación indebida de los tablones.

CUARTO.- En el recurso de la empresa B.I. SA, se plantea como último motivo la denuncia la infracción del art. 123 LGSS , y afirma que la responsabilidad en materia de recargo es personalísima y corresponde al empresario infractor, sin que ella haya incurrido en tal conducta ya que el trabajador lo era de la empresa codemandada y la carga que cayó sobre él fue depositada por otra empresa distinta. Niega eficacia probatoria a lo recogido en el acta de la Inspección, elaborada sobre declaraciones vertidas dos meses después del accidente y, finalmente, afirma que el accidente se produjo por imprudencia temeraria del trabajador accidentado o al menos, como afirma la sentencia, por caso fortuito. Añade que el trabajador sigue trabajando para la empresa en las mismas tareas.

Este motivo debe ser igualmente rechazado por las razones que ya se dieron al resolver el planteado por la otra empresa codemandada y recurrente, empleadora del trabajador accidentado, en cuanto a la inexistencia de medidas de seguridad que de haber existido hubiera evitado el siniestro.

En el caso de la empresa contratista, según la jurisprudencia "Siguiendo las orientaciones contenidas en nuestra sentencia de 18 de abril de 1992, recordada en la más reciente de 16 de diciembre de 1997 (RJ 19979320 ) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control» (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997 )". (STS 26 de mayo de 2005, Rº 3726/04 ).

Junto a esta doctrina debemos tomar en consideración que, según el art. 11.2 del RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, los contratistas y subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente. Además, responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del art. 42 de la LPRL .

Pues bien, partiendo de la jurisprudencia citada y de los preceptos legales que en ella se invocan y los que aquí hemos introducido, debemos confirmar la conclusión adoptada en la sentencia de instancia sobre la falta de control y vigilancia que la recurrente, como empresa contratista, tuvo sobre la adopción de medidas de seguridad en la ejecución de la obra.

En primer lugar, el hecho de que la descarga del material se hiciera utilizando una máquina de otra empresa o si el trabajador accidentado estaba en un indebido lugar es irrelevante de cara a determinar si la empresa contratista ha incumplido una obligación como es la de vigilar que se cumplieran las medidas de seguridad que es la razón por la que se le ha condenado en la sentencia de instancia. A tal fin, el art. 42.3 LPRL dispone que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus centros de trabajo, deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Esta labor de control es la que no consta realiza por la recurrente quién no se libera de su responsabilidad por haber adoptado el Plan de Seguridad y Salud Laboral. Ciertamente no es exigible al empresario contratista que mantenga una constante y rigida vigilancia sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad pero sí que es su obligación controlar que éstas se cumplan y en este caso, inmodificado el relato fáctico, no consta ninguna actividad en tal sentido por la recurrente.

Por último, se deben rechazar las alegaciones sobre el alcance de las actas levantadas por la Inspección porque para impugnar el valor otorgado por la sentencia de instancia hubiera sido necesario articular el motivo correspondiente de revisión fáctica y de esa forma modificar la relación de hechos probados sobre los que se sustenta el fallo de la sentencia impugnada.

Del mismo modo es improcedente la afirmación que se realiza sobre la inexistencia de accidente de trabajo por ser derivado de una imprudencia temeraria del trabajador cuando no existen hechos que aseveren tal comportamiento por parte del accidentado quién tan sólo se encontraba trabajando en un lugar que carecía de las oportunas indicaciones sobre la prohibición de trabajar en el mismo y porque, en todo caso, de haber existido una protección eficaz contra caída de objetos, ese siniestro no se hubiera producido. Tampoco enerva la responsabilidad de la recurrente el hecho de que el trabajador se pueda encontrar realizando un trabajo en la misma empresa subcontratista porque eso es ajeno a este proceso y tan sólo podría provocar una incompatibilidad entre prestación y trabajo por cuenta ajena en la misma actividad que no eliminaría el recargo de la prestación hasta entonces devengada.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de suplicación interpuesto por ESTRUCTURAS ALGAR S.L. como el interpuesto por BETA INICIATIVAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por las empresas recurrentes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ángel Daniel y SERVYAL S.A., sobre Accidente de Trabajo (Recargo por falta de medidas de seguridad), y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1452-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.