Sentencia Social Nº 560/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2259/2007 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002259/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2259-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1038-06

RECURRENTE/S: DON Ángel

RECURRIDO/S: ASM CONSULTORES SOLUCIONES COLABORATIVAS S.L.L. Y SINERTIA BUSINESS SOLUTIONS IBÉRICA

S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecisiete de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 560

En el recurso de suplicación nº 2259-07 interpuesto por el Letrado DON JUAN SUÁREZ SÁNCHEZ en nombre y representación de DON Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha 5 DE MARZO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1038-06 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Ángel contra ASM CONSULTORES SOLUCIONES COLABORATIVAS S.L.L. Y SINERTIA BUSINESS SOLUTIONS IBÉRICA S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 5 DE MARZO DE 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, apreciando de oficio la falta de competencia objetiva del orden jurisdiccional social, y dejando imprejuzgada la cuestión, remito a las partes para su planteamiento al orden jurisdiccional civil.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, DON Ángel , constituyó con DON Arturo y DON Jose Ángel las sociedades mercantiles ASM CONSULTORES SOLUCIONES COLABORATIVAS SLL y SINERTIA BUSINESS SOLUTIONS IBÉRICA SL (en lo sucesivo ASM CONSULTORES Y SINERTIA), ambas con domicilio social en Sopelana, 11, de Madrid, en fechas de 24.9.03 y 3.9.04, respectivamente, con capital de 80.100 y 3.006 euros, y con objeto social de comercialización de productos informáticos, siendo el capital suscrito a partes iguales por los citados y designándose los tres citados simultáneamente administradores solidarios, todo ello en virtud de escrituras notariales de constitución aportadas por el demandante como doc. 1 y 2 de su documental, y por la parte demandada como docs. 3 y 4, por reproducidos en su integridad.

SEGUNDO.- Los socios integrantes de las dos firmas señaladas, y en concreto el actor, se dieron de alta en seguridad social régimen general, como administrativos, previa firma de un contrato de trabajo del actor, que indica su titulación de ingeniero, firmado por otro de los socios en nombre de la empresa y por el demandante como trabajador (doc. 4 actor), expidiéndose mensualmente nóminas, por ASM CONSULTORES, de nuevo firmadas en cada caso por el socio presuntamente trabajador y por el socio que actúa en ese caso como administrador de la sociedad. Las nóminas, junto con la transferencia bancaria correspondiente, son aportadas por las demandadas -no así el actor, que aporta una nómina de septiembre 2006 tan sólo- se tienen por reproducidas. Los beneficios o dividendos son distribuidos en la forma que en cada caso acordaban lo socios, además de bajo la forma de salarios mensuales con arreglo al importe señalado en la nómina y de transferencia mensual antes descritos, por más que las nóminas no eran firmadas regularmente, sin perjuicio de constar el abono de la transferencia bancaria, no negada por el actor. Así, en otras ocasiones -al menos en noviembre 2004-, se hizo un pago mediante nómina como paga extra o beneficios, por 21.368,05 euros, después de descuentos de IRPF y que se conceptúa no sujeta a cotización a seguridad social (doc. 22 actor), cuyo importe líquido, a su vez, es supuestamente prestado a la sociedad por cada uno de los socios- trabajadores mediante un supuesto contrato de préstamo dinerario de cada uno de los socios a la sociedad por 21.368,05 euros- en aras de buscar una mejor consideración fiscal (según rotula el propio demandante el contrato, que aporta como documento 23), cuyo principal no consta efectivamente transferido, como tampoco especiales necesidades de tesorería o dificultades económicas de las sociedades, y que es a continuación abonado a los socios y en concreto a D. Ángel con los intereses en diez mensualidades sucesivas. SINERTIA factura los trabajos y obtiene los ingresos (doc. 10 y ss. dda.) y la otra sociedad emite las nóminas y asume el pago de los salarios. El importe de la transferencia mensual en el último año por el concepto de nóminas asciende a 29.447,47 euros, 80,06 euros día, que el importe reconocido por las demandadas y que resulta de las nóminas aportadas por ellas en su documental.

TERCERO.- El actor, como sus otros dos socios (docs. 8-10 dda.), emitía un parte de trabajo, con membrete de SINERTIA, comprensivo del trabajo realizado, el destinatario, el consultor que lo había realizado y las fechas y actividades desarrolladas, con las horas de trabajo, para facturación posterior; de los socios se encargaba de la facturación y de la parte contable y administrativa uno de ellos, el Sr. Arturo (doc. 28 y partes de trabajo anexos) y los partes se envían al último citado, con copia al otro socio igualmente -ver correos electrónicos adjuntos al mismo documento, o mejor bloque documental, antes citado. El 9.10.05 comunica el actor los importes a facturar por el mes de septiembre.

CUARTO.- El 27.10.06 y efectos del mismo día, se le remite al demandante por segunda vez, al resultar ineficaz un primer intento, un burofax que le comunica despido disciplinario en los términos siguientes:

QUINTO.- El demandante causa baja con diagnóstico de ansiedad el 19.10.06 hasta el 22.12.06 (doc. 5 y ss. actor).

SEXTO.- En reuniones de las Juntas Generales de SINERTIA y de ASM CONSULTORES del 9 de octubre 2006 se acuerda el cese como administrador solidario del hoy demandante, que es notificado en el acto. El actor había convocado como administrador solidario de las sociedades Junta General el 8 de septiembre anterior, sin que conste el resultado de tal convocatoria (doc. 26 y 27 del actor). El 24 de octubre cursa sendas comunicaciones con su firma a los demás socios de ambas sociedades y al administrador único de SINERTIA tras los cambios operados unos días antes y a los que se ha hecho mención, requiriendo como accionista de dichas firmas la entrega de distinta documentación contable así como otros extremos relacionados con el litigio entre los accionistas de ambas empresas (docs. 13-14 dda.).

SÉPTIMO.- De acuerdo con la testifical practicada (el único trabajador, además de los socios, que tienen la demandadas, según parece, y que además, según manifestó, ha rotado por conveniencia de las demandadas de una a otra en diferentes periodos, siendo hoy empleado de SINERTIA), el trabajo en las oficinas de la empresa es de 9 a 18,30 horas, si bien se trabaja en función de las necesidades del cliente, y la asistencia a la oficina es mayor en el caso de uno de los socios, D. Jose Ángel , que la de los otros dos, entre ellos el actor; que lo habitual es que regresen a la oficina tras atender al cliente, que se hace un parte de horas para facturarlas después al cliente, que el sistema de correo electrónico instalado al actor ofrecía problemas, en concreto el sistema Messenger, que el actor señaló varias veces a otro de los socios que no lo podía arreglar por falta de tiempo ya que hay que desinstalar e instalar el programa y eso lleva tiempo. El actor disponía de teléfono móvil costeado por la sociedad AMS Consultores cuyos consumos medios de unos 100 euros de los meses coetáneos, en julio 2006 ascienden a 449,26 euros (doc. 13 dda.).

OCTAVO.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

NOVENO.- Se ha instado la emisión de dictamen sobre competencia del Ministerio Fiscal, que lo ha evacuado en el sentido de estimar no competente al orden jurisdiccional social.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia que ha apreciado de oficio la excepción de falta de jurisdicción del orden social remitiendo a las partes al orden jurisdiccional civil.

El recurso consta de un solo motivo en el que, con amparo en el art. 191.c) LPL , se alega la infracción de los arts. 117.3 de la Constitución, 9.1 y 6 de la LOPJ, 1.1 y 3 .c) del Estatuto de los Trabajadores y 1 y 5 de la LPL, así como 1 de la ley 4/97 de Sociedades laborales.

En el desarrollo del motivo se pone de relieve que una de las entidades demandadas es una sociedad laboral de responsabilidad limitada, que el actor tiene una participación del 30% (en realidad sería de algo más del 33% al ser los tres socios partícipes en igual cantidad), que se ha probado que realiza una actividad concreta de naturaleza laboral ordinaria como informático además de ser administrador solidario, y que los otros dos socios primero le destituyeron del cargo de administrador y luego le despidieron como trabajador.

La sentencia de instancia se ha basado en la aplicación de la denominada "doctrina del vínculo", que rechaza la concurrencia de la condición de administrador de una sociedad de capital con la relación laboral especial de alta dirección, doctrina que la sentencia recurrida extiende equivocadamente al supuesto de concurrencia de la condición de administrador con una relación laboral común.

Como señala el recurrente, la jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social (sentencias del TS de 14-6-94, 19-10-94, 14-4-97, 11-11-97, 12-3-98, 5, 14 y 20-10-98, 30-5-00, 3-4-01 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia ha establecido que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina (sentencias de 29 de septiembre de 1988, 21 de enero de 1991, 18 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 9 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre de 1994, 16 de junio de 1998 y 20 noviembre 2002 ); doctrina que no ha quedado afectada por la sentencia de 26 de febrero de 2003 , que es una resolución que no decide sobre esta cuestión, ni crea doctrina unificada, al desestimar el recurso por razones procesales (como precisa la sentencia de 17 julio 2003 ).

De acuerdo con esta doctrina, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello en este precepto tienen cabida tanto los consejeros "pasivos" o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva) pero también en el más infrecuente supuesto, como el de autos, de apoderamientos del órgano de administración a sus propios integrantes (supuesto admitido por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 febrero 1997 , pues no hay norma imperativa que impida que el apoderado sea miembro del consejo de administración). En este caso no hay obstáculo legal a que las tareas ejecutivas y de gestión de la sociedad se encomienden a los consejeros por áreas o por grupos de materias, según los diversos apoderamientos conferidos.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, no hay relación laboral en el desempeño de funciones de mero asesoramiento o consejo, ni tampoco en las ejecutivas - coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento - que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Ello determina la incompetencia de la jurisdicción social si es la única relación a analizar, o bien la exclusión del período de administración social a efectos de la indemnización por despido, si en la fecha del despido está vigente una relación laboral por distinto vínculo (supuesto de la sentencia del TS de fecha 20 noviembre 2002 ).

SEGUNDO.- Pero, volviendo a lo indicado al principio, lo que se plantea en el presente caso es si es compatible la condición de administrador y socio con el 33% en una sociedad limitada, y en otra limitada laboral, con una relación laboral común - no con una relación especial de alta dirección - pues el hecho probado 3º y el 7º así como la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia han establecido que los tres socios, entre ellos el actor, formaron dos sociedades de servicios informáticos, en una de las cuales se hallaban en alta como trabajadores en el régimen general de la Seguridad Social, y realmente efectuaban trabajos para clientes y asistían a las dependencias de la empresa con esta finalidad.

Como ya se ha señalado, sí se ha reconocido en la jurisprudencia citada la compatibilidad entre la vinculación orgánica por pertenencia a los órganos de administración, o la societaria hasta el 50% del capital social, o ambas a la vez, con una relación laboral cuya realidad e identidad propias se demuestren en juicio, por ser independiente esta relación de la vinculación orgánica. Así lo reitera la STS 20-11-02 ya citada cuando declara: "...sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

Ahora bien, en el presente supuesto concurren algunas circunstancias específicas que determinan una distinción con los examinados en la doctrina citada. Se ha apreciado en la sentencia de instancia una ausencia de retribución salarial, pues no existía un salario que retribuyera el trabajo común prestado a la sociedad o a las sociedades demandadas, ya que se ha declarado que los beneficios o dividendos se abonaban a los tres socios bajo la forma de salarios mensuales, pues así lo ha declarado la sentencia al afirmar que los beneficios o dividendos eran distribuidos en la forma que en cada caso acordaban los socios, bajo la forma de pagos mensuales con arreglo al importe señalado en la nómina, existiendo un acuerdo de conveniencia de los socios de la firma para retribuirse como dividendos lo que documentan como nóminas, que tienen a su vez una notable irregularidad en cuanto al momento de su firma, lo que confirma su carácter de documento de conveniencia.

Siendo así, no puede decirse que haya un salario que retribuya el trabajo, ya que no hay posibilidad de distinguir ese supuesto salario del total de los beneficios que según se van obteniendo se distribuyen, mientras que el salario debería obedecer al valor en mercado del trabajo realizado y sería un gasto deducible a efectos de hallar el beneficio neto de la explotación mercantil. De ello se deduce que falta la ajenidad, pues la utilidad de la prestación no se cede a la sociedad a cambio de una remuneración, sino que se integra en un fondo común en el que los tres socios participan a través de la atribución de las ganancias, disimuladas bajo la forma de salario, por lo que el trabajo se configura como una aportación social y no como una relación concurrente con el vínculo asociativo. Igualmente está ausente la nota de dependencia, pues el demandante y los otros dos socios tenían una posición de poder idéntica sin subordinación alguna, ya que los tres eran administradores solidarios con igual participación en el capital social. El juzgador ha subrayado que no hubo sujeción a disciplina alguna, ya que el primer intento de implantar unas reglas de control horario y ciertas exigencias documentales se produjo precisamente con la carta de despido.

Por último, el dato que destaca el recurso relativo a la naturaleza de la sociedad como sociedad laboral, se difumina teniendo en cuenta que los tres socios constituyeron dos sociedades, y la otra - que era la que actuaba en el mercado - no tenía esa naturaleza, sino que era una sociedad limitada sin otra cualificación, y utilizaron ambas indistintamente y a conveniencia, como señala la sentencia de instancia. Por todo ello, ante la falta de los presupuestos básicos de la relación laboral, se ha de confirmar la incompetencia o falta de jurisdicción en este orden social.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de MADRID en fecha 5-3-07 en autos 1038/06 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra ASM CONSULTORES SOLUCIONES COLABORATIVAS S.L.L. y SINERTIA BUSINESS SOLUTIONS IBÉRICA S.L. y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002259-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.