Sentencia Social Nº 560/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2884/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00560/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103470, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002884 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: COSTANOR SIGLO XXI S.L., Guillermo

Recurrido/s: COSTANOR SIGLO XXI S.L., Guillermo , FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000382 /2008

SENTENCIA Nº: 560/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veinte de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002884/2008, formalizado por los Letrados MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ y NATALIA GONZALEZ DIAZ-FAES, en nombre y representación de COSTANOR SIGLO XXI S.L. y Guillermo , contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000382/2008, seguidos a instancia de Guillermo frente a COSTANOR SIGLO XXI S.L., FOGASA, parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de julio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, Guillermo , mayor de edad, con número de D.N.I. NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa COSTANOR SIGLO XXI, S.L., dedicada a la actividad de construcción de inmuebles y obras de ingeniería, con la categoría de Ferrallista, Oficial Montador, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado a tiempo completo, desde el 22 de septiembre de 2007 hasta el fin de los trabajos de su especialidad, en el Puerto de Gijón. El salario bruto diario a efectos de despido con prorrata de pagas extras es de 76,92 euros. La relación laboral y condiciones de trabajo se sujetan al Convenio Colectivo Nacional de la Ferralla.

2º.- En el contrato de trabajo celebrado en fecha 22/09/07, la cláusula sexta era del siguiente tenor literal,

"El contrato de duración determinada se celebra para:

La realización de la obra o servicio PUERTO DE GIJON teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad propia dentro de la actividad de la empresa.

El trabajador contratado desempeñará el puesto de trabajo de PROPIOS DE SU ESPECIALIDAD."

3º.- En fecha 19/09/06, la demandada fue subcontratada por la "UTE DIQUE TORRES", integrada por las mercantiles DRAGADOS, S.A., FCC CONSTRUCCION S.A., y ALVARGONZALEZ CONTRATAS, S.A., para la ejecución de los trabajos consistentes en "elaboración y colocación de la ferralla de los cajones", en la obra de ampliación del Puerto de Gijón, sita en el Musel s/n, adjudicada a ésta última por la autoridad portuaria de Gijón.

4º.- Para la ejecución de la obra encomendada que debía desarrollarse en dos fases, una primera para la elaboración y colocación de 36 cajones de hormigón de grandes dimensiones, y una segunda con los mismos cometidos pero referida a unos 40 cajones de menor tamaño, la demandada contrató hasta un total de 133 trabajadores. Una vez finalizada la primera fase a mediados del mes de marzo de 2008, la empleadora despidió al menos a un total de 23 trabajadores con la categoría de ferrallistas, por ser innecesarios sus servicios en la ejecución de la segunda fase. Entre los trabajadores despedidos se encontraba el actor.

5º.- La demandada dio por terminada la relación laboral que le ligaba con el trabajador por comunicación escrita de 28 de febrero de 2008, con efectos al 14 de marzo de 2008, por fin de la obra para la que estaba contratado.

6º.- El demandante inició proceso de incapacidad temporal en fecha 28/10/07, siendo alta el 19/12/07, y nueva baja el 04/01/08, situación en la que permaneció hasta la fecha de la extinción de la relación laboral.

7º.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

8º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha 24 de abril de 2008, que terminó con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor declara que su cese constituyo un despido improcedente, se alzan en suplicacion tanto su representación letrada como la de la empresa demandada.

Como quiera que el recurso del trabajador tiene por finalidad elevar el importe de la indemnización acordada por entender que el salario regulador fijado al efecto en la sentencia no es correcto. Mientras que la empresa sostiene en su recurso que no hubo despido sino que el cese se debió a la finalización de la obra objeto del contrato, razones de método aconsejan analizar en primer término el recurso de la empresa Costanor Siglo XXI.

SEGUNDO.- La empresa articula su recurso por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denunciando al efecto la infracción del art.15-1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 1-2 del Real Decreto 2720/1998 que desarrolla el anterior precepto alegando en síntesis que se desprende de los hechos probados que la UTE Dique Torres adjudicataria de la obra de ampliación del puerto de Gijón sita en El Musel, subcontrató el 19 de setiembre de 2006 con la empresa demandada los trabajos consistentes en la elaboración y colocación de la ferralla en los cajones y como consecuencia de tal subcontratación, contrató al actor con la categoría de ferrallista en virtud de un contrato d e obra o servicio desde el 19 de julio hasta el fin de los trabajas de su especialidad en el puerto de Gijón, haciéndose constar en la cláusula sexta del contrato que este se celebraba para realizar la obra Puerto de Gijón y que el trabajador desempeñará el puesto de trabajo propio de su especialidad.

Añade el recurso en cuanto a la falta de identificación de la obra en el contrato que ha servido de base a la juez para establecer la improcedencia del despido señala que las SSTJ de Baleares de 29- 9-06 y de Andalucía-Granada de 22-10-02 declaran que los incumplimientos formales establecen una presunción que es destruible por prueba en contrario para terminar aduciendo que de los hechos probados se desprende la temporalidad de la obra de construcción contratada, que el contrato del actor lo era para dicha obra y que la misma ha terminado en su primera fase lo que produjo la necesidad de ajustar la plantilla a las nuevas necesidades productivas minorándolas pues se rescindieron 33 contratos y que por todo ello el actor había sido contratado para una obra con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa que se dedica a la fabricación y colocación de ferralla y en cuanto a la falta de identificación sostiene que la obra esta perfectamente identificada sobre todo si se pone en relación-Puerto de Gijon, trabajos de su especialidad y categoría profesional de oficial de 1ª montador ferrallista- pero aunque no fuera así la jurisprudencia del TS y la doctrina de suplicación han establecido que dicho requisito no constituye una exigencia ad solemnitatem ni que la presunción que establece la norma sea iuris et de iure, por lo estima que probado suficientemente la naturaleza temporal de la obra contratada el requisito queda destruido y por tanto no puede considerarse el contrato suscrito en fraude de ley como sostiene la sentencia.

La cuestión objeto de litigio ha sido examinada por la Sala en la sentencia de 6-2-09, (RSU 1797/08 ) que resuelve una pretensión de otro trabajador de la empresa demandada que suscribió un contrato idéntico al del aquí demandante, sentencia a la que ha de estarse por razones de seguridad jurídica y en la que se declaraba lo siguiente:

"..Al respecto hay que decir que la jurisprudencia del TS en su sentencia de 19-3-02 declara: "....para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho y, ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, ya que ésta no se supone nunca. Antes al contrario, los artículos arts. 8.2 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión del apartado 2 a) del Real Decreto citado que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio (sentencia de 21 de septiembre de 1999 )".

Pues bien en el caso que nos ocupa tal como consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, en el contrato de referencia la obra o servicio se denomina "puerto de Gijón", y se añade que el demandante prestaría servicios propios de su especialidad que era la de ferrallista y que su duración se extendería hasta el fin de los trabajos de su especialidad, y siendo ello así es visto que especificar que la obra es en el puerto de Gijón supone introducir un elemento de distorsión en la contratación, pues ello no es ninguna obra específica, sino un lugar lo que no puede suponer una configuración a los efectos de lo que exige la doctrina indicada del Tribunal Supremo y la consecuencia no es otra que la sujeción a normas de derecho necesario de la contratación temporal, y por tanto la imposibilidad de renunciar y desconocer derechos de carácter necesarios de los previstos en el art. 3,5 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que las partes pueden pactar aquellos que estimen conveniente, siempre que no desborden los límites del derecho que es lo que ha acontecido mediante la contratación indicada y la conclusión que se obtiene de dicha cláusula irregular no es otra que la imposibilidad de vincular la relación mantenida entre las partes con la finalización de la primera fase de la contrata de la demandada Costanor SXXI con la UTE Dique Torres a la que no se hace referencia alguna en el contrato del actor y mucho menos a sus distintas fases, luego el contrato ya previamente era fraudulento y la cláusula de temporalidad debe tenerse por no puesta, de acuerdo al art. 9 del Estatuto de los Trabajadores , y la imposibilidad de renuncia de derechos que se reconoce para todo trabajador que adquiere la condición de indefinido debiendo añadirse, de otro lado, que no basta consignar que la obra consiste en trabajos de ferrallista pues con ello se informa de la actividad empresarial a la cual va a ser destinado el trabajador pero no de la obra específica en la que esa actividad, y la prestación de servicios del actor, se inserta por lo que su identificación exige unas precisiones ausentes en la contratación del actor. El cese del demandante no tiene, por tanto, amparo en la causa alegada por la empresa y constituye un despido improcedente que produce los efectos previstos en el art. 56.1 del Estatuto de Trabajadores . Procede, pues, la estimación del recurso de suplicación...".

En razón a lo expuesto debe rechazarse el recurso de la empresa demandada.

TERCERO.- El recurso del trabajador postula en primer lugar por la vía del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación del ordinal primero de los hechos probados y ello con el fin de que el salario bruto diario a efectos de despido que se fija en la suma de 76,92 euros se sustituyas por el de de 85,07, basándose para ello en las nominas del trabajador que han sido aportadas por ambas partes así como en el certificado de empresa obrante al folio 180 de los autos donde figura la suma de las bases de cotización de todo el periodo trabajado por el actor, desde el 9 de setiembre de 2007 al 14 de marzo de 2008, lo que totaliza la suma de 14.971 euros que divididos por 176 días trabajados da lugar aun resultado de 85,07 euros, y la sentencia , en su opinión, realiza el calculo de forma errónea puesto que computa meses completos de 30 días cuando en realidad y tal como aparece en el certificado invocado, el actor solo trabajó en setiembre 9 días y en el resto de mensualidades el numero de días varia pues pueden ser de 30, 31 o incluso 29 y además omite el mes de marzo sin razón alguna cuando el trabajador estaba de alta en la empresa por lo que las percepciones de este mes también han de servir de base para el calculo del salario diario y por ello estima que se debe fijar el salario diario en la suma de 85,07 euros.

La sentencia al expresar como hecho declarado probado la remuneración diaria del actor, ello implica en este caso en que en la demanda se solicitan 123,42 euros, predeterminar una solución jurídica, cual es la relativa al salario computable; por ello, entendemos, la correcta redacción del referido ordinal viene precisamente obtenida con la adición de la cifra de 14.971,56 euros a que asciende el total de lo cotizado por la empresa durante la vigencia del contrato y no con la sustitución de la referida por el juzgador, por la de 85,07 euros diarios.

CUARTO.- Por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por el trabajador la violación de los arts. 26-1 y 56-1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral alegando en síntesis que el modulo del salario a efectos del despido debe ajustarse al salario real hallando un promedio de los percibidos a lo largo del ultimo año trabajado y constituido este por todas las percepciones económicas que forman parte del mismo y por ello deben incluirse todas las contenidas en el certificado de empresa que es fiel reflejo de las nominas abonadas y hallando un promedio entre los trabajados a lo largo de los meses inmediatamente anteriores sin excluir ninguna mensualidad como erradamente hace la sentencia de modo que el salario diario es de 85,07 debiendo ser condenada la empresa al abono de las diferencias correspondientes tanto en la indemnización como en los salarios de tramitación.

Cabe decir que si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a sentar el criterio de que el salario a considerar a los efectos del juicio de despido ha de ser el que viniere percibiendo el trabajador al momento de ser despedido, también lo es que este criterio general puede moderarse en aquellas situaciones en las que las retribuciones mensuales son de carácter muy variable y tienen importantes oscilaciones de unos meses a otros. Situación que concurre en este caso a la vista de la citada certificación aportada por la empresa (folio 180) donde consta que en los meses de octubre y noviembre de 2007 las bases de cotización ascendieron a 1.936 y 2.9996 euros respectivamente, mientras que en los dos siguientes su importe fue de 2.375 en diciembre y de 2.236 en enero, de modo que en estos casos resulta más justo y equitativo hacer una media del salario de varios meses, para de esta forma calcular una salario más proporcionado al importe de lo que han sido las retribuciones globales del trabajador y evitar injustos perjuicios a una u otra de las partes.

La sentencia aplica este último criterio si bien incurre en un error material desde el momento en que si bien señala en su fundamento de derecho cuarto que obtiene el salario diario según el promedio de las bases de cotización de los seis meses anteriores, es lo cierto que tal como indica el recurso parte de una cantidad de 13.845 euros, cantidad que resulta de la suma de las bases de cotización de setiembre de 2007 a febrero de 2008 sin incluir el mes de marzo en que estuvo de alta hasta el día 14 y además divide dicha suma por seis meses y luego entre 30 para hallar el salario/día sin tener en cuenta que en dicho certificado consta que en setiembre trabajo nueve días y que el resto de los meses varia el numero de días. En definitiva los cálculos efectuados por el recurrente parten de la tantas veces citada certificación empresarial y al ser los mismos correctos se impone acoger el recurso, fijando el salario diario del trabajador despedido en 85,07 euros y la indemnización por los seis meses trabajados en la cantidad de 1.914 euros.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la empresa demandada Costanor S.XXI, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en los presentes autos seguidos por despido a instancias de Guillermo siendo demandada dicha empresa y el Fondo de Garantía Salarial, y se estima el recurso formulado por la representación letrada del demandante Guillermo en el sentido de fijar su salario diario en 85,07 euros y el importe de la indemnización por el despido en 1.914 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. Condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.