Sentencia Social Nº 560/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2148/2009 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002148/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00560/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033426, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2148/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUA FREMAP

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FEDERACIÓN NACIONAL DE

CULTIVADORES DE TABACO y Lorena

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 11 de MADRID, DEMANDA 20/2007

J.S.

Sentencia número: 560/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a quince de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2148/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Mª Pilar Manzano Bayán en nombre y representación de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID, en sus autos número 20/2007, seguidos a instancia de Lorena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE TABACO y la Mutua recurrente, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Lorena nacida el 12-11-1957, y demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de la demanda, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social vino prestando servicios en calidad de Administrativo.

SEGUNDO.- Iniciado expediente ante la Entidad Gestora en orden a que se le reconociera afecto de invalidez permanente, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, por la que se declara que la demandante Lorena está afecta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 98, en cuantía de 1010,00 euros Rodilla: Flexión residual entre 135 a 90 grados.

TERCERO.- Dña. Lorena sufrió una caída el día 07 de febrero de 2005 ingresando en el Hospital de Fremap donde se diagnosticó fractura hundimiento del platillo tibial externo de la tibia derecha.

El 14 de febrero de 2005 fue intervenida quirúrgicamente para reducir y fijar mediante osteosíntesis con dos tornillos la fractura. Después hizo rehabilitación cursando con dolor limitación funcional, intolerancia al material de osteosintesís y rodilla en valgo. Por estos motivos fue intervenida de nuevo para retirada de material de osteosintesís el 04 de agosto de 2005, siendo reíntervenida el 04 de agosto de 2005, realizándose una osteotomia varizante con placa de autocompresión. Siguió realizando rehabilitación hasta el 31 de mayo de 2006, fecha en que se le da de alta con limitación de la movilidad de la rodilla derecha en valgo pérdida de fuerza y tobillo equino varo debido a un proceso poliomielítico sufrido en la infancia; para la deambulación requiere bastones.

CUARTO.- La Comunidad de Madrid le reconoció una minusvalía en grado del 44% el 27-11-2007.

QUINTO.- Formulada reclamación previa fue desestimada, quedando agotada la vía administrativa.

SEXTO.- Las lesiones y secuelas que acredita el demandante se concretan en: Limitación de la movilidad de la rodilla derecha en valgo, con falta de fuerza y tobillo en equino-varo post polio que requiere deambulación auxiliada por bastones. Antecedente de síndrome de polio en miembro inferior derecho. Limitación flexo-extensión a 90°-10° de la rodilla derecha, con pérdida de fuerza y atrofia.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación es de 15.214,05 euros anuales para la invalidez en grado de total y de 30011,28 euros anuales para la invalidez en grado parcial como cantidad a tanto alzado."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Mutua Fremap). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actora).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de abril de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, nacida el 12 de noviembre de 1957, de profesión habitual Administrativa, fue declarada por resolución del INSS afecta de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 98, en cuantía de 1010 euros por flexión residual en rodilla. Disconforme la representación letrada de la parte demandante formalizó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial con los efectos económicos inherentes a dichas calificaciones; demanda que fue estimada en la sentencia de instancia, en cuanto a su pretensión principal, contra la que se alza la mutua codemandada instrumentando recurso de suplicación articulado en dos motivos, dedicando el primero a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de censura jurídica.

SEGUNDO.- Atinente al hecho probado séptimo interesa la parte recurrente su modificación, postulando, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , la supresión del término "anuales" referido a la Incapacidad Permanente Parcial, pretensión que ha de ser acogida dado el evidente error material en que se ha incurrido en su plasmación y haberse, por tales razones, aceptado la alteración por la parte impugnante.

TERCERO.- En el marco de la censura jurídica, denuncia la parte recurrente, con adecuado encaje procesal, infracción de los artículos 137.1 y 137.4 de la LGSS en que a su juicio ha incurrido la sentencia de instancia, al considerar de esta parte procesal que "las secuelas acreditadas y reflejadas en el relato fáctico de la resolución impugnada (hecho probado sexto) no impiden que la Sra. Lorena lleve a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de Administrativo", acogiéndose para ello en la sentencia de esta Sala de lo Social de 27 de junio de 2002 .

Comenzar señalando que las resoluciones dictadas por los TSJ, sin descartar el indudable valor orientativo que las mismas presentan, no pueden servir para estimar la pretensión jurídica interesada por el recurrente, por carecer del valor jurisprudencial necesario para sustentar un alegato de infracción jurídica en vía de suplicación, sin que por otro lado, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, puedan ser apreciados, en su comparación, los distintos asuntos enjuiciados a los efectos de la graduación de la incapacidad permanente, pues la misma requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados -el de cada trabajador afectado- difícilmente reconducibles a la unidad, susceptibles, a su vez, de generalización.

Adentrándonos en el fondo del litigio se ha de alcanzar un juicio jurídico discordante con la instancia, toda vez que dado el cuadro patológico recogido en el incombatido hecho probado sexto, consistente en una limitación de la flexo-extensión 90º-10º de la rodilla derecha en valgo con falta de fuerza, a lo que se ha de adicionar tobillo en equino-varo post enfermedad de poliomelitis, comporta en su conjunto un menoscabo funcional para la deambulación que efectúa con claudicación, precisando apoyo externo bilateral, así como subir y bajar escaleras y para aquellas tareas que precisen de carga sobre el miembro inferior derecho (fundamento de derecho tercero con valor fáctico); requerimientos todos ellos que, como señala la parte recurrente, no concurren en el desarrollo profesional de Administrativo, sin que, por otro lado, pueda compartirse la afirmación del Juez "a quo" en cuanto a la imposibilidad de acceso a su puesto de trabajo, pues si bien de la prueba videográfica no se deduce, como afirma el Juzgador de instancia, que la actora no tenga graves dificultades para desplazarse, tampoco es concluyente en sentido contrario, de tal modo que su ejecución, aun con las razones evidentes de dificultad que la dolencia en las extremidades inferiores padecida conllevan, no le han de impedir acudir a su puesto de trabajo y un desarrollo funcional adecuado en una profesión como la de Administrativo eminentemente sedentaria. Todo lo cual permite concluir que las mermas funcionales apreciadas no suponen un menoscabo de entidad suficiente para poder incardinarse en ninguno de los grados incapacitantes, al no apreciarse tampoco un déficit funcional no inferior al 33%, en la concreta manifestación de aquellas tareas, dentro del conjunto de las que conforman la profesión de Administrativo, que se ve impedida de desarrollar la demandante, necesario para ser apreciado, como reiteradamente tiene declarado esta Sección de Sala, dentro de grado de Incapacidad Permanente Parcial también pretendido.

Por todo cuanto acontece el motivo se acoge y con ello el recurso, determinando la revocación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha catorce de marzo de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por Lorena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE TABACO y la Mutua recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia que debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda rectora de las presentes actuaciones y absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra. Dése a lo consignado y depositado el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2148-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.