Sentencia Social Nº 560/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1736/2010 de 22 de Febrero de 2

Encabezamiento

Recurso nº. 1736/10

Recurso contra Sentencia núm. 1736/10

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor

En Valencia, veintidós de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 560/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1736/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón , en los autos núm. 73/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de Mario , asistido por el letrado Francisco Jose Ruiz Sanchez, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte la parte demandante y demandada (Inss), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 21 de enero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con estimación de la demanda promovida por D. D. Mario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de administrativo y debo condenar y condeno a la TGSS a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.024,04 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 16 de septiembre de 2008 , y debo absolver y absuelvo a los demandados de las restantes pretensiones formuladas de contrario."

SEGUNDO .- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador demandante, nacido el día 17 de noviembre de 1957, con documento nacional de identidad nº. NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 . La última empresa en la que trabajó fue CÁRNICAS JUVISA S.L., como Administrativo , desde el 29 de agosto de 1985 hasta que el 26 de noviembre de 2007 la empresa lo dio de baja en la Seguridad Social, iniciando el demandante el 27 de noviembre de 2007 situación de desempleo.

2.- El 22 de octubre de 2007 el demandante inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, con el diagnóstico de "síndrome post-polio", hasta que en el mes de julio se emitió alta médica con propuesta de incapacidad permanente. Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades, emitió dictamen propuesta de fecha 16 de septiembre de 2008 en el que proponía a la Dirección Provincial del INSS "la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El 5 de noviembre de 2008 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegando la prestación de incapacidad permanente, Resolución que se notificó al demandante el 10 de noviembre siguiente. Frente a dicha Resolución el actor presentó reclamación previa el 28 de noviembre de 2008, que fue desestimada mediante nueva resolución de 11 de diciembre de 2008. El 16 de enero de 2009 el demandante presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón , que fue turnada a este Juzgado.

3.- En el informe del EVI de 16 de septiembre de 2008 se hizo constar el siguiente cuadro clínico residual: "patología secuelar a una polio antigua que afectó a MMII, síndrome postpolio con repercusión poliartrósica y en especial hombros bilt que al menos en el h. derecho disminuye el espacio provocando tendinosis s.e.e.i..e stc y atropamiento cubital y raquialgias... s. piernas inquietas...", y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "osteoarticulares de varias articulaciones de origen mecánico secuelar al síndrome postpolio..." En el informe de Valoración Médica de 12 de septiembre de 2008 se apreció al demandante incapacidad "pos síndrome postpolio , secuelar a una polio que afectó en principio a los MMII que no puede hacer trabajos en bipedestación, ni caminatas de corta-media duración, portar peso, cargas y descargas, usando ortesis para mantenerse de pie y bastón de apoyo para caminar". En el informe-propuesta-clínico-laboral de 16 de julio de 2008 se hizo constar que "por su patología y actividad laboral no creemos en condiciones de reincorporarse a la vida laboral" y se hizo propuesta de pasar a incapacidad permanente.

4.- El 10 de noviembre de 2007 el actor sufrió caída casual que le llevó a realizar tratamiento rehabilitador.

5.- El 3 de octubre de 2007 el Dr. Juan Alberto, especialista en Medicina Ed. Física y Deporte, emitió informe médico con el siguiente diagnóstico: "escoliosis dorso-lumbar, espondiloartrosis cervical con discitis C4-C5-C6 , espondiloartrosis dorso-lumbar, laxitud antero-interna rodilla derecha, con roce rotuliano, tendinitis calcia y síndrome subacromial hombro Derecho", indicando que la "patología es crónica, degenerativa y de curso progresivo , presenta crisis de agudización con limitación funcional en su actividad laboral y cotidiana". El demandante acudió a su consulta por dolor en raquis cervical y lumbar crónico, con crisis de agudización, dolor en ambos hombros con limitación abducción y rotación interna, y gonalgia con crisis de fallo y sinovitis rodilla derecha.

6.- La Dra. Adela, del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital General de Castellón emitió informe el 4 de julio de 2007 con el diagnósitico de secuelas de poliomielitis en miembros inferiores con predominio en MID. En dicha visita no se apreció raquialgia. Desde la primera visita el demandante fue visitado en numerosas ocasiones por los siguientes problemas: molestias articulares en codos y tobillos y fatiga generalizada; epicondilitis derecha; edema MID con sedestación prolongada, que motivó un informe para la empresa, para evitar esta situación, rotura del bitutor y botas (varias veces) , fatiga creciente, lumbalgia episódica, síndrome de piernas inquietas, cervicobraquialgia, y hombro izquierdo doloroso

7.- Previamente a este procedimiento , el demandante instó su declaración de incapacidad permanente, y tramitado el oportuno expediente, se emitió Informe de Valoración Médica de 7 de agosto de 2008, que apreciaba en el demandante "discapacidad frente a actividades exigentes en movilidad y forzamientos posturales, con capacidad conservada en condiciones de adaptación básica para su actividad administrativa (puesto de trabajo adaptado en razón de su minusvalía)". El dictamen propuesta del EVI de 9 de agosto de 2007 contenía el siguiente cuadro clínico-residual: "secuelas poliomielíticas con miopatía severa de MID- signos electromiográficos (2004) sugestivos de sdr. Post.polio, clínica compatible con sdr. Tunel carpiano Derecho, fatiga muscular , sueño poco reparador (sr piernas inquietas), HTA en tratamiento...," y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "secuelares antiguas de miembro inferior Derecho secundarias a poliomielitis + neuro-músculo-esqueléticas moderadas en relación con la evolución biológica y mecánica de sus déficits". El actor presentó demanda en solicitud de incapacidad permanente , que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón , que dictó sentencia de 13 de febrero de 2008 en los autos nº 1.086/07 desestimando la demanda, Resolución que fue confirmada por el Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana de 27 de enero de 2009, desestimando el recurso de suplicación. Ambas resoluciones se dan por reproducidas a efectos probatorios.

8.- El 12 de noviembre de 2007 el demandante causó nueva baja médica por lumbago, situación en la que se halla en la actualidad.

9.-El 9 de junio de 2003 al demandante se le reconoció por la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana un 67 % de grado de minusvalía, con movilidad reducida de 7 puntos.

10.- En el informe emitido por la Mutua (Unión de Mutuas) a efectos del expediente de incapacidad temporal incoado por la baja médica de 22 de octubre de 2007 se hizo constar por la Dra. Purificacion "que las lesiones de este paciente le incapacitan para su trabajo de forma previsiblemente definitiva", proponiendo para valoración de incapacidad permanente.

11.- El actor padeció la enfermedad de polio a la edad de 9 meses, con secuelas en MID y cirugía correctora del mismo. Desde el año 2003 aproximadamente padece sensación de cansancio progresivo, fatigabilidad, dolores , que han ido en aumento. Al practicársele una EMG MMII en junio de 2004 aparecieron secuelas de polio ant aguda con signos de reactivación que sugieren sd post-polio.

12.-El demandante requiere llevar ortesis bitutor femoral en pierna derecha debido a su secuela de poliomielitis. Cuando lleva mucho rato puesta la ortesis, ésta le causa molestias debido al edema que le produce.

13.- El 2 de diciembre de 2009 se emitió informe por el Dr. Romulo, del Instituto Guttmann, Hospital de neurorehabilitación, que aprecia que el "empeoramiento neurológico le comporta un deterioro funcional , que le impide estar en bipedestación o sedestación durante tiempo prolongado, y necesita ayuda para el aseo personal y vestirse".

14.- El 28 de agosto de 2007 la empresa CARNICAS JUVISA S.L. presentó en el INSS documento para hacer constar que el trabajador demandante había disminuido durante los dos últimos años, notablemente, en el rendimiento de sus funciones en su puesto de trabajo, a consecuencia de su patología derivada del síndrome postpolio detectado en sus informes clínicos.

15.-El demandante se halla afecto de la siguiente patología física: secuelas de poliomielitis con muy grave afectación del miembro inferior Derecho (pérdida completa de movilidad en la pierna derecha), grave (a nivel proximal, con afectación severa de la cadera izquierda) de miembro inferior izquierdo, y moderado en brazos; síndrome post-polio; hombros dolorosos secundario a síndrome subacromial con afectación tendinosa de los músculos supra e infraespinoso , espondilodiscartrosis dervical (con afectación radicular) y lumbar, escoliosis dorso-lumbar, síndrome de piernas inquietas, depresión reactiva e inestabilidad de rodilla izquierda. El actor precisa utilizar un bitutor largo (elemento mecánico) con bloqueo de anillas, alza de 3 cm en talón y 1 cm en el antepié, y dos bastones para la marcha (inicialmente uno). Padece dolor a nivel de los hombros secundario a síndrome subacromial, artrosis acromio-clavicular y tendinitis del supra e infraespinoso, que es una patología degenerativa, que secundariamente produce compresión sobre elementos tendinosos , con el consiguiente dolor y limitación de la movilidad. El déficit motor de las piernas es "sustituido" por la fuerza ejercida sobre los bastones por los brazos (también afectados por el síndrome post-polio) , fuerza que se recibe en los hombros, lo cual condiciona la hiperpresión de los elementos afectados y sobrecarga secundaria. El demandante precisa los bastones para caminar, y a su vez el uso de los bastones empeora la patología de los hombros. La inestabilidad de la rodilla izquierda agrava el trastorno de la marcha. En la columna vertebral (cervical y lumbar) sufre espondiloartrosis evolucionada , con afectación radicular a nivel cervical, lo cual incide en el cuadro doloroso poliarticular. El cuadro doloroso raquídeo es de carácter continuo , con agudizaciones intermitentes, que se exacerba en bipedestación y/o al prolongar la marcha, y en sedestación prolongada, lo que le obliga a constantes cambios de postura. El actor padece síndrome de piernas inquietas que le provoca, en posición horizontal (al estar acostado) picores en las piernas y sensación de dolor. La bipedestación o sedestación prolongadas le provoca la aparición de edemas. A nivel psíquico el actor padece síndrome depresivo reactivo a mala salud física, del cual es atendido en la Unidad de Salud Mental desde el 7 de octubre de 2009, con pronóstico actual indefinible, al presentar hipersensibilidad a los fármacos primeramente prescritos y haber cambiado la medicación en noviembre de 2009. El actor precisa de ayuda de otra persona para vestirse y desvestirse , y en ocasiones para entrar y salir del vehículo particular, que tiene adaptado a su situación con embrague automático. Asimismo, el actor tiene mucha dificultad para utilizar el transporte público.

16.- La base reguladora de la prestación solicitada en el caso de reconocérsele Incapacidad permanente absoluta o total asciende a 1.024,04 euros, y la fecha de efectos se fija , para en su caso, el 16 de septiembre de 2008.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada (Inss). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la petición subsidiaria de reconocimiento de incapacidad permanente en grado de total , se interponen sendos recursos de suplicación por las representaciones letradas de la parte actora y del INSS, siendo este último impugnado de contrario.

2.- Por razones de métodos se resuelve en primer lugar el recurso formulado por la parte actora. En un primer motivo , con apoyo procesal en el art. 191 b) Ley procedimiento laboral, se interesa la revisión de los hechos probados sexto y décimo tercero .

Sobre el hecho probado sexto se pretende, por un lado rectificar la fecha del informe de la Dra. Adela y por otro añadir parte del informe elaborado por esta misma doctora en diciembre 2010. Se acoge la rectificación de la fecha del primer informe de la Dr. Adela por cuanto se comprueba que efectivamente es de 4 de julio de 2008 (folio 73 de los autos). En cuanto a la inclusión del segundo informe de la citada Dra. Esta Sala lo considera innecesario por cuanto la narración que las dolencias del actor en los hechos probados y fundamentación jurídica es tan extensa que consideramos que no aporta datos nuevos que puedan hacer variar el sentido del fallo.

Con la revisión del hecho probado décimo tercero se quiere dejar constancia de que el informe del Instituto Guttmann fue suscrito por el Dr. Horacio en lugar de por Don. Romulo . A la vista del documento señalado (folio 140 de los autos) se constata el error, por lo que procede la corrección del hecho probado en los términos propuestos.

SEGUNDO .- 1.- En un segundo motivo de recurso, con amparo en el art. 191 c) Ley procedimiento laboral, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 136, 137,139 y 141.2 Ley general seguridad social. En esencia, se considera que las lesiones y limitaciones funcionales que padece el actor son de tal gravedad que le impiden efectuar cualquier profesión u oficio con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, siendo así merecedor sin lugar a dudas, de una incapacidad permanente en grado de absoluta.

2.- De la narración de hechos probados esta Sala de lo Social destaca lo siguiente: a) El trabajador demandante, nacido en 1957 y de profesión administrativo, inició una situación de incapacidad temporal por contingencias comunes , con el diagnóstico de "síndrome post-polio"; en julio de 2008 se emitió alta médica con propuesta de incapacidad permanente; por resolución del INSS de noviembre 2008 se denegó la prestación de incapacidad permanente; b) En el informe del EVI de septiembre 2008 se hizo constar el siguiente cuadro clínico residual: "patología secular a una polio antigua que afectó a MMII, síndrome postpolio con repercusión poliartrósica y en especial hombros bilt que al menos en el h. Derecho disminuye el espacio provocando tendinosis s.e.e.i.e. stc y atrapamiento cubital y raquialgias..s. piernas inquietas" y las limitaciones orgánica y funcionales siguientes: "osteoarticulares de varias articulaciones de origen mecánico secular el síndrome postpolio..." En el informe de Valoración médica de septiembre 2008 se apreció la demandante incapacidad "por síndrome postpolio, secular a una polio que afectó en principio a los MMII que no puede hacer trabajos en bipedestación, ni caminatas de corta-media duración, portar peso, carganas y descargas, usando ortesis para mantenerse de pie y bastón de apoyo para caminar". En el informe propuesta clínico laboral de julio 2008 se hizo constar que "por su patología y actividad laboral no creemos en condiciones de reincorporarse a la vida laboral" y se hizo propuesta de pasar a incapacidad permanente; c) el demandante se halla afecto de la siguiente patología física: secuelas de poliomielitis con muy grave afectación del miembro inferior derecho (pérdida completa de movilidad en la pierna derecha) , grave (a nivel proximal, con afectación severa de la cadera izquierda) de miembro inferior izquierdo y moderado en brazos; síndrome post-polio; hombros dolorosos secundario a síndrome subacromial con afectación tendinosa de los músculos supra e infraespinoso, espondilodiscartrosis dervical (con afectación radicular) y lumbar, escoliosis dorso-lumbar, síndrome de piernas inquietas, depresión reactiva e inestabilidad de rodilla izquierda. El actor precisa utilizar un bitutor largo (elemento mecánico) con bloqueo de anillas, alza de 3 cm en talón y 1 cm en el antepié, y dos bastones para la marcha (inicialmente uno). Padece dolor a nivel de los hombros secundario a síndrome subacromial , artrosisi acromio-clavicular y tendinitis del supra e infraespinoso, que es una patología degenerativa , que secundariamente produce compresión sobre elementos tendinosos, con el consiguiente dolor y limitación de la movilidad. El déficit motor de las piernas es sustituido por la fuerza ejercida sobre los bastones por los brazo (también afectados por el síndrome post-polio), fuerza que se recibe en los hombros, lo cual condiciona la hiperpresión de los elementos afectados y sobrecarga secundaria. El demandante precisa los bastones para caminar , y a su vez el uso de los bastones empeora la patología de los hombros. La inestabilidad de la rodilla izquierda agrava el trastorno de la marcha. En la columna vertebral (cervical y lumbar) sufre espondiloartrosis evolucionada, con afectación radicular a nivel cervical, lo cual incide en el cuadro doloroso poliarticular. El cuadro doloroso raquídeo es de carácter continuo, con agudizaciones intermitentes, que se exacerba en bipedestación y/o al prolongar la marcha, y en sedestación prolongada, lo que le obliga a constantes cambios de postura. El actor padece síndrome de piernas inquietas que le provoca, en posición horizontal (al estar acostado) picores en las piernas y sensación de dolor. La bipedestación o sedestación prolongadas le provocan la aparición de edemas. A nivel psíquico el actor padece síndrome depresivo reactiva a mala salud física, del cual es atendido en la Unidad de Salud Mental desde octubre 2009 , con pronóstico actual indefinible , al presentar hipersensibilidad a los fármacos primeramente prescritos y haber cambiado la medicación en noviembre 2009. El actor precisa de ayuda de otra persona para vestirse y desvestirse, y en ocasiones para entrar y salir del vehículo particular, que tiene adaptado a su situación con embrague automático. Así mismo, el actor tiene mucha dificultad para utilizar el transporte público.

3.- El objeto del presente recurso se centra en determinar si el actor se encuentra o no afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta. La declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo requiere que se esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio (art. 137.5 LGSS ).

El grado de incapacidad permanente absoluta sólo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan o imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral. La jurisprudencia en la interpretación del mencionado artículo viene señalando que el grado de incapacidad permanente absoluta no sólo es apreciable en quien carece de toda aptitud psicofísica para realizar un trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones adolece, sin embargo, de las facultades necesarias, mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito en el que dichas tareas se desarrollan. De otro lado en la apreciación de la capacidad no debe de olvidarse que la realización de un trabajo comporta no sólo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad y diligencia , del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través del reiterado artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

4.- Aplicando esta doctrina al caso traído ahora a nuestra consideración, estimamos que partiendo de las dolencias y de las limitaciones funcionales (hechos probados tercero, sexto, décimo tercero y décimo quinto) que presente el actor, éste se encuentra afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta. En efecto, las dolencias que padece de carácter degenerarivo , transcritas en el apartado segundo de este fundamento de Derecho, constatan, a juicio de la Magistrado-Juez de instancia, la imposibilidad de bipedestación prolongada , así como la sedestación prolongada , por los dolores que le provocan y el edema que le genera esta situación, lo que determina la necesidad de efectuar un constante cambio de postura. Dicha patología agrava otras a nivel de miembros Superiores y columna , que son sobrecargados por la utilización de los dos bastones para la deambulación. A nuestro juicio, tales dolencias y limitaciones sí que le impiden desarrollar cualquier actividad por liviana o moderada que sea con un mínimo de profesionalidad y diligencia.

En definitiva, esta Sala considera que el actor está imposibilitado para desarrollar cualquier tipo de trabajo retribuido por liviano o sedentario que éste sea, por lo que no pudiendo efectuar este tipo de trabajos se halla comprendido en el supuesto previsto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , que exige inhabilidad por completo para toda profesión u oficio.

5.- Corolario de todo lo anterior es la estimación del recurso formulado por la parte actora, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia. La estimación de este recurso hace innecesario entrar a resolver el recurso interpuesto por el INSS que debe considerarse desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por la representación letrada del INSS y estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Mario, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. tres de los de CASTELLÓN, de fecha 21 de enero del 2010 ; y , en consecuencia , revocamos la Sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para la realización de cualquier actividad profesional, condenando al INSS a que le abone la pensión vitalicia de acuerdo con la base reguladora de 1.024,04 euros.

Sin costas

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.