Sentencia Social Nº 560/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:326/2.012

N.I.G. 01.02.4-11/002282

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de febrero de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as.D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones,D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amadeo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Gasteiz-Vitoria, de 18 de noviembre de 2011 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por el ahora tambiénrecurrentefrente aCOMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante (TIP NUM000 ) venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 24.09.2007, categoría profesional de escolta y salario bruto mensual de 2.052 92 (ipp), subrogado de la anterior concesionaria (Ombuds) del servicio de protección de a ciertas personalidades contratado con el Gobierno Vasco.

SEGUNDO.- A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de estatal de las empresas de seguridad 2009-2012 (BOE nº 40 de 16.02.2011) y los Pactos en su día suscritos con OMBUDS, aquí por reproducidos (folios 181ss).

TERCERO.- Con fecha 1.07.2011 la empresa le comunicó su despido mediante carta del siguiente tenor literal:

'Estimado Sr.

Se ha detectado por parte de la empresa una serie de irregularidades en la prestación del servicio de protección de persona NUM001 , estas irregularidades son las siguientes:

En fecha 3 de junio de 2011, dejaron a su protegido en su domicilio particular sobre las 15:00 horas mientras que mantuvo abierto el servicio hasta pasadas las 22:00.

En fecha 1 de junio de 2011, dejaron a su protegido en su domicilio particular sobre las 15:20 horas y mantuvo el servicio abierto hasta las 19:40 horas.

En fecha 21 de mayo de 2011, no consta que, ni la toma de contacto, ni la finalización del servicio estuviera junto a su compañero, al igual que el resto de localizaciones a lo largo de la jornada. Dando como localización a la finalización de servicio a Vd en Álava a su compañero en Burgos.

En fecha 20 de mayo de 2011, dejaron a su protegido en su domicilio particular sobre las 15:00 horas y mantuvieron el servicio abierto hasta las 20:00 horas.

En fecha 13 de mayo de 2011, dejaron a su protegido en su domicilio particular sobre las 15.00 horas y mantuvieron el servicio abierto hasta las 22:30 horas.

En fecha 6 de mayo de 2011, dejaron a su protegido en su domicilio particular sobre las 15:00 horas y mantuvieron el servicio abierto hasta las 20:00 horas.

En fecha 15 de abril de 2011, dejaron a su protegido en su domicilio particular sobre las 15:00 horas y mantuvieron el servicio abierto hasta las 21:00 horas.

Que con fecha 28 de Junio de 2011, presentó escrito en la Empresa alegando que no había cometido ninguna irregularidad y que dichas incidencias se debían o a fallos Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Administrazioaren Ofizio Papera Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco en el Setlocator, o por estar en 'espera de llamada' o por errores propios por olvido en reportar la novedad 'recogida de Vip'.

Que dichas explicaciones no tiene soporte, por la razón que no ha habido fallos en la aplicación del Setlocator, es más se solicita por la empresa explicaciones de unos días que van desde el 15 de abril al 3 de Junio, por lo que sería improbable que se repitiesen errores durante tan largo período de tiempo, que las incidencias que se han dado en la mayoría de los casos son en viernes y en la 'Entrada del VIP' a su domicilio al mediodía, lo que nuevamente hace improbable que se esté dando el error los viernes sobre las misma hora.

En segundo lugar, la Empresa tiene conocimiento de dichos hechos desde el 6 de mayo de 2011, fecha en la que el Sr Everardo informará al Sr Herminio , Responsable de la delegación de Vitoria, de una serie de irregularidades en la prestación del servicio NUM001 , los cuales se pusieron en conocimiento de la jefatura de Protección de Seguridad de Personas, presentado, esta jefatura, un informe a esta Empresa con fecha 21 de junio de 2011 de la inspección realiza al servicio NUM001 el día 3 de Junio de 2011, informando que sobre las 14:15 horas se personaron los jefes de Operaciones NUM002 y NUM003 en las inmediaciones del domicilio del protegido, sobre las 15:15 Vd y el Sr Sixto , dejaron al protegido en su domicilio, no haciendo constancia de dicha entrada en la aplicación informática, como tienen obligación según las normas de funcionamiento de la aplicación Setlocator, y que firmaron en fecha 26 de abril de 2011. Posteriormente se dirigieron al bar Ron Clark y posteriormente al café Lisbum, hasta las 17:00 horas, en la cual y según el informe, uno de los escoltas abandonó el referido café. Sirve las 17:154 los dos jefes de Operaciones abandonaron el seguimiento y comprobaron que tanto Vd como su compañero registraban en la aplicación que sobre las 17:35 horas hacían la entrada del VIP, sin especificar lugar, cuando tiene obligación, según las normas firmadas en fecha 26 de abril de 2011, de indicarlo. Por ello y según los datos que Vd y su compañero generaron en la aplicación, hacían ver que recogieron al protegido en su domicilio sobre las 14:30 horas y no hicieron su entrada en el domicilio hasta las 17:35, cuando realmente también pudieron comprobar los Jefes de Operaciones que fue dejado el protegido en su domicilio sobre las 15:15 horas y también pudieron comprobar, al comentar el día 7 de Junio de 2011 lo sucedido en el servicio, con el protegido, que lo dejaron sobre la hora señalada de las 15:15 y que no requirió protección pasada esa hora durante el resto del viernes, si bien de su lista de eventos en la aplicación informática Vd y su compañero indicaron que recogieron al VIP nuevamente sobre las 22:00 horas cerrando uno el servicio a las 22:02 y otro a las 22:21.

Que dicha actuación es totalmente fraudulenta, por parte de Vd y de su compañero, queriendo ampliar el horario de prestación de servicio, y debido a que sus condiciones económicas van en relación al número de horas trabajadas, su único objetivo era la ampliación de ese horario de trabajo y por lo tanto del importe de la nómina.

Que según ha tenido conocimiento la Empresa, dicha actuación no es limitada al día 3 de junio de 2011, pues Don Everardo , los días 6, 20 y 21 de Mayo de 2011 ya comunicó incidencias en este servicio y con Vd en concreto, informando que dejaron al protegido sobre las 15:00 horas y fue Vd el que indicó a este Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Administrazioaren Ofizio Papera Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco Sr que dejara el servicio abierto hasta que lo llamara para indicarle que lo cerrase. Es más hasta el propio 21 de mayo sus localizaciones en el cierre del servicio dan al Sr Everardo en Miranda de Ebro (Burgos) y Vd en Vitoria (Álava).

También se repiten estas irregularidades el día 1 de junio de 2011, en la cual Vd indicó al Sr Everardo , una vez dejado al protegido sobre las 15:00 horas, en su domicilio, que dejara el servicio abierto hasta que Ud se lo comunicase, cosa que, este Sr no hizo, procediendo a cerrar el servicio a las 15:30 y Vd a las 19:40, haciendo Vd solo una recogida de VIP a las 19:30 y un cierre a las 19:40.

Que dichas irregularidades son irrefutables por le informe de su compañero y la comprobación realizada por la jefatura Unidad de Protección Seguridad Privada, en cuyo informe y de la conversación con el protegido que reconoce que los viernes, sábados y domingos por la tarde no requiere protección por las tardes, queda acreditado ese incremento de actividad laboral al objeto de incrementar las horas de trabajo.. Por otro lado, si el fallo se debe a falta de comunicaciones por error, por qué no se pusieron el comunicación con la Empresa dichos errores para poder realizar un cálculo de nómina correcto y ajustado a la realidad.

En lo que se refiere al día 15 de abril de 2011, Vd cerró el servicio sobre las 21:00 y su compañero sobre las 22:04 horas, sin que conste a la Empresa error alguno a la aplicación a que le conste que hubo un error por su parte para modificar dicho horario para que no fuese incluido en la nómina.

Una vez analiza la situación por la Empresa y al entenderse que, su actuación ha sido consciente, muy grave y malintencionada, es por lo que ha decidido sancionarle con falta Muy Grave con el despido en fecha 1 de Julio de 2011, todo ello en virtud de lo establecido en elartículo 56.3.c) del Convenio Colectivonacional de Empresas de Seguridad Privada.

Dicha decisión se fundamenta, en que su acción ha incurrido en las siguientes sanciones tipificadas en le vigente Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada:

. Artículo 55.4. Falta Muy Grave. La falsedad y abuso de confianza .

El abuso de confianza . Debido a su tipo de trabajo y no tener un centro de trabajo fijo, hace que el control, por parte de la Empresa de su actividad laboral sea muy complicado, por lo que la Empresa debe tener confianza en que se está haciendo el trabajo de forma más profesional y honesta que sea posible. Aprovechándose de esa situación para querer dar una sensación de actividad laboral cuando no se está cumpliendo, a lo que hay que añadir el agravante de un interés económico, pues de los días imputados en la carta de despido, todos pasan de las 10 horas de prestación de actividad de forma muy amplia, por lo que se garantizan una cantidad económica a final de mes, que la que realmente no tendría con la actividad laboral que hace. Que haya que añadir como agravante que es totalmente consciente de su actuación, pues así se lo hace saber al Sr Everardo , lo que implica una premeditación y que su actuación sea aun más grave y culpable.

Falsedad : La falsedad queda acreditada en la cumplimentación documental de su trabajo en la aplicación informática de forma inexacta y en beneficio propio, falseando que se sigue prestando servicio con el protegido cuando realmente no es así y comunicándolo tanto a la Empresa como a Gobierno Vasco, por lo que la falsedad tendría un doble sentido.

.Artículo 54.2.d) del R.D.L. 1/1995 del Texto Refundidodel Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia establecen que se comprende dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador lo que abarca todo sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico, debiendo valorarse la infracción del deber sancionado en atención a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y, resultando suficiente para fundamentar su procedencia que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicio, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la Empresa y la confianza en él depositada. TSJ Cataluña 6.05.2008 .

Sentencia T. Supremo de 25.02.1984 Los deberes de fidelidad y lealtad, si deben ser cumplidos por cualquier trabajador, lo deben ser con mayor escrupulosidad y rigor quienes ejercen cargos de suma confianza.

Pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador pues simplemente basta para estimarla que el operario, con intención dolosa y culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada. TSJ Cataluña de 30.03.2004 . Aunque realmente en este caso su que se ha producido un perjuicio económico a la Empresa.

En los plazos legalmente establecidos tendrá a su disposición en las oficinas de la delegación de Vitoria su liquidación saldo y finiquito.

Sin otro particular, aprovecho la ocasión para saludarle muy atentamente».

Desde el 14.07.2011 es perceptor de prestación de desempleo.

Cuarto.- El demandante estaba asignado a la protección de D. Laureano ( NUM001 ); servicio de protección doble que realizaba habitualmente con D. Sixto (TIP NUM004 ), asumiendo la sustitución de uno u otro el correturnos D. Everardo (TIP NUM005 ).

Quinto.- Los escoltas disponen de un dispositivo denominado setlocator en el que deben registrar las distintas incidencias del servicio (inicio/fin servicio, recogida/entrada Vip...), remitiéndose la correspondiente información (fecha/hora del evento y ubicación del lugar desde el que se comunica) a su empleadora y a la Unidad de Protección ciudadana de la Ertzaintza encargada de la supervisión del servicio.

Sexto.- El Sábado 21.05.2011, día de reflexión para las elecciones locales, El Sr Everardo y el actor habían acompañado a D. Laureano a supervisar el desmontaje del equipo de megafonía y rotulaciones de campaña colocadas a vehículos para su devolución a la Empresa de alquiler, tarea que finalizaron a última hora de la mañana. Ambos escoltas registraron en su setlocator la entrada del Vip para almuerzo en domicilio a las 11:31 horas y posterior recogida sobre las 19:15 horas (D. Everardo en Miranda y D. Amadeo en Vitoria), cerrando ambos el servicio diez minutos después desde la misma ubicación que el lugar que la incidencia anterior (folio 238).

El Miércoles 1.06.2011 el demandante volvió a dar indicaciones al Sr Everardo en el mismo sentido que la vez anterior. Ya separados, contactó este último con el delegado de Coviar y le informó del asunto, y siguiendo sus indicaciones, procedió al cierre del servicio. Ambos escoltas habían registrado la entrada del VIP para almuerzo en domicilio a las 14:48 horas. El Sr Everardo cerró el servicio a las 15:21 (desde la Virgen Blanca). El demandante registró una recogida del Vip en solitario a las 19:30 horas, cerrando el servicio a las 19:40 (folio 234).

El Sr Everardo también informó de irregularidades parecidas respecto al Sr Sixto acontecidas el 27.05.2011.

Séptimo.- La empresa puso en conocimiento de la Ertzaintza que se estaban produciendo ciertas irregularidades cometidas en el servicio de protección NUM001 .

Con fecha 3.06.2011 Jefes de Operaciones de la Ertzaintza realizaron una inspección a ese servicio, constatando que los escoltas (Sres Amadeo y Sixto ) dejaban al protegido en su domicilio sobre las 15:15 horas, suceso que registraron a las 17:36 horas señalando estar a la espera de llamada, registrando recogida de vip a las 22:01 horas y cierre poco después (folio 233).

Otros agentes entrevistaron en fecha 7.06.2011 al protegido, quien les manifestó que habitualmente no hacer uso del servicio de protección durante la tarde del viernes y ni en fin de semana, cerrando el servicio a su llegada a domicilio para comer a mediodía, confirmando no haberlo hecho la tarde del día 3 de Junio.

Desde esa Unidad se emitió informe que fue enviado a laempresa el 14.06.2011.

Octavo.- Conocido por la empresa el contenido de ese informe inició expediente disciplinario en orden a sancionar a los Sres Amadeo y Sixto , informándoles de los hechos imputados con plazo para alegaciones, lo que hicieron mediante escrito presentado el 28.06.2011.

Noveno.- A las 9:00 horas del 24.06.2011 ese protegido comunicó a esa Unidad a las 9:00 había habido una incidencia en su servicio de protección (incomparecencia de uno de los escoltas asignados, Sr Everardo ).

El 5.07.2011 el Sr Laureano contactó nuevamente con esa Unidad solicitando información sobre los horarios de cierre de los escoltas que tenía asignados.

Décimo.- El demandante denunció a la empresa en fecha 27.01.2011 y ante Inspección de Trabajo de Álava por no haberle facilitado cuadrante de trabajo mensual, llevándose a efecto actuaciones que culminaron con el levantamiento de Acta de Infracción.

Con fecha 7.04.2011 presentó otra denuncia en idéntico sentido.

Décimoprimero.- El demandante y otros tres trabajadores también escoltas (entre ellos el aludido Sr Sixto ) formularon demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo en relación al cálculo de retribuciones y cómputo de la jornada realizada que este Juzgado (autos 133/11) declaró injustificada en sentencia de 18.04.2011 cuyo contenido y fundamentos se tienen aquí por reproducidos (folios 42ss).

Décimosegundo.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior representación sindical o de los trabajadores.

Décimotercero.- Con fecha 4 de Agosto de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN AVENENCIA'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Amadeo contra la empresa COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L. (COVIAR), debo declarar y declaro procedente el despido disciplinario producido con efectos de 1 de Julio de 2011, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Compañía de Vigilancia Aragonesa SL (a partir de ahora Coviar.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Amadeo , junto con otro compañero de trabajo que luego desistió de su pretensión, solicitaban en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 4 de agosto de 2011, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia, del despido que había tenido lugar el anterior 1 de julio; con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 18 de noviembre de ese mismo año y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se relacionan en tal resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como sustento el art. 191.b), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ); referencia procesal que mantendremos para los siguientes motivos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objeto modificar el salario que se declara probado en el primer ordinal del relato fáctico, en la sentencia de instancia. Pretende que se reconozca que tal salario asciende a 2.377.95 euros. Aunque menciona una serie de recibos oficiales de salarios- julio de 2010 a junio de 2011-, no consigna a que folios puedan estar incorporados.

Tal deficiencia y que supone la infracción del art. 194.3, de la LPL , hace inviable su análisis. Más si tenemos en cuenta que en este litigio la prueba documental puede calificarse de voluminosa y, por tanto, de no fácil su exacta localización.

TERCERO.-El siguiente motivo de Suplicación afecta al quinto hecho declarado probado de la resolución de instancia; lo configura en forma de añadido. Menciona a tal efecto los documentos incorporados a los folios 305 y siguientes, puestos en relación con el 233 y siguientes.

Dada la falta de precisión sobre el concreto texto a adicionar, lo que desde luego es criticable, parece ser que pretende que se añadan dos frases a dicho ordinal. La primera estimamos que sería que: 'los datos que tienen una u otra no coinciden'; mientras que la segunda tendría el siguiente contenido: 'sin que consten las instrucciones dadas por los trabajadores para su manejo'.

Aun cuando la expresión 'y siguientes' es ya de por sí desacertada, por indeterminada, siempre desde el punto de vista del cumplimiento de lo establecido en el ya mentado art. 194.3, podríamos acotar su cita, si entendemos que está invocando los folios 305 a 309, por una parte, mientras que por la otra relaciona del 233 al 242. Pero desde luego lo que no es convalidable es que con esas referencias tan genéricas pretenda que la Sala vaya analizando día a día, hora a hora, y afectos de asumir la conclusión de su no coincidencia; asumiendo, por ende, una labor que la parte no realiza. Lo cual, incluso, afectaría al principio de tutela judicial efectiva a dispensar a la otra parte litigante - art. 24.1, de la Constitución -.

Respecto a la segunda de sus frases ningún documento relaciona en ese sentido, lo que conlleva su rechazo sin más consideraciones.

CUARTO.-El hecho probado ahora involucrado es el sexto, de la sentencia objeto de Recurso. Referencia en este caso los documentos incorporados a los folios 238, 307 y 305; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso.

Previamente indicaremos que ante cualquier contradicción que se produzca entre los datos aportados por la empresa en su ramo de prueba y aquellos que ha facilitado el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, daremos preferencia a estos últimos, al ser un organismo independiente a las partes en litigio.

Otra precisión a efectuar, es que cuando se toma como punto de partida cuestiones no incorporadas al relato fáctico, por ejemplo cual era el domicilio del protegido, y en aras a determinar si 'Unesco', está más cerca del mismo que 'Virgen Blanca', es inviable modificación alguna.

Sentadas estas bases y respecto al 21 de mayo, es el actor quien cierra en Miranda de Ebro y no el Sr. Everardo .

El 1 de junio, también es cierto que este último hace un nuevo servicio a las 19,14 horas, que el actor recoge al protegido a las 19,30 h; y que ambos dan por finalizada su actividad a las 19,40 h, en Vitoria-Gasteiz

Igualmente, pide la supresión de dos frases. La primera cuando la resolución de instancia dice que 'volvió a dar indicaciones en el mismo sentido que la vez anterior'. Efectivamente esa frase carece de sentido y valga la redundancia, si la ponemos en relación con el párrafo que precede, ya que allí no consta que el actor impartiera instrucción alguna al Sr. Everardo el 21 de mayo.

Misma suerte debe correr el último párrafo, ya que se refiere al Sr. Sixto , que no es parte en este proceso, al haber desistido, y, por tanto, es intrascendente.

QUINTO.-El siguiente motivo de Suplicación lo ampara en el apartado c), del art. 191 y de la LPL . Denuncia la infracción por la sentencia de instancia, de lo establecido en el art. 56.1.a ) y b), del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentada por las sentencias de 30-5-03 y 27-9-04 .

Señala que para determinar el salario en un procedimiento por despido, de ser este variable, debe obtenerse su media anual. Criterio que a su juicio ha vulnerado la Juzgadora de instancia, al tomar solo en consideración solo los últimos siete meses.

No obstante, esta petición no es atendible, pues sin perjuicio de que la tesis del trabajador se ajuste a la realidad desde una perspectiva jurisprudencial, aquí faltan los datos de hecho necesarios para el cómputo que propone y a la vista de lo que argumentábamos en nuestro segundo fundamento de derecho.

SEXTO.-Aun cuando el posterior motivo de Suplicación versa sobre la hipotética nulidad del despido, estimamos que para un mejor encuadre del litigio, analizaremos con preferencia los que el trabajador configura bajo sus nums. cuarto y quinto; destacando, en todo caso, que la base procedimental utilizada es idéntica al que precede.

Denuncia la infracción de los nums. 1 y 2, del art. 54, del ET ; como también de toda la jurisprudencia del TS, sobre el despido procedente, invocación que luego no se ve correspondida con cita alguna.

El Sr. Amadeo argumenta que no puede hablarse de ánimo defraudatorio en su conducta, si se tiene en cuenta que una mayor jornada, no le proporcionaba un salario superior, ya que la empleadora tenía obligación de remunerarle diez horas y con independencia de las que efectivamente realizase. Asimismo, teniendo en cuenta el nuevo sistema de control impuesto y la existencia de desfases, la empresa le tendría que haber pedido las necesarias explicaciones antes de proceder a su despido y en orden a delimitar las circunstancias concurrentes. En cualquier caso, no se le ha dado la necesaria credibilidad al protegido, de que los días finalmente controvertidos también estaba en situación de 'espera'.

Para centrar el debate tenemos que recordar que la comunicación de despido se basaba en una serie de irregularidades cometidas por el actor y siempre a juicio de Coviar, los días 15 de abril, 6, 13, 20 y 21 de mayo, 1 y 3 de junio; fechas todas de 2011. No obstante, la sentencia de instancia reconoce en el primer párrafo, de su cuarto fundamento de derecho, la inconsistencia de las imputaciones efectuadas sobre los días 15 de abril, 6, 13 y 20 de mayo. Por tanto, solo resta dirimir la trascendencia de lo acontecido el 21 de mayo, al igual que los días 1 y 3 de junio.

Partiendo del sexto hecho declarado probado, con la precisión que hemos incluido en nuestro cuarto fundamento de derecho, no parece lógico que si estaban recogiendo al protegido a las 19,15 h, el actor apareciera localizado en Miranda de Ebro solo 9' más tarde.

Por el contrario, las pretendidas irregularidades el 1 de junio, ya no son tales, si tenemos en cuanta lo incluido a tal efecto en nuestro cuarto fundamento de derecho. En ese orden de cosas, consta que ambos escoltas y no solo el Sr. Amadeo , hicieron un último servicio en horario de tarde; dicho servicio finalizó, igualmente, al mismo tiempo -19,30 h-, para los dos trabajadores.

Vuelven a darse tales irregularidades el 3 de junio y a tal efecto nos remitimos a los párrafos segundo y tercero, del séptimo ordinal del relato fáctico, que no ha sido combatido por el actor. Así, aun habiendo dejado a su protegido a las 15,15 h y acabadas las tareas de vigilancia ya ese día, el cierre no se produce sino nueve horas más tarde.

A modo de resumen, constatamos que tanto el 21 de mayo, como el 3 de junio de 2011, se produjeron sendos ilícitos laborales y cuya dimensión disciplinaria se tratará en los siguientes fundamentos de derecho.

SÉPTIMO.-Como antes dijimos y en motivo aparte denunciaba la infracción del art. 55.5, del ET ; al igual que de la jurisprudencia del TS dictada en tal sentido, y aunque no cita resolución alguna del referido, sí menciona varias del Tribunal Constitucional, cual son las nums. 35/81 , 55/83 , 104/87 , 114/89 , 135/90 y 21/92 .

Alega el trabajador que estamos en presencia de un despido pluricausal, donde confluye un panorama discriminatorio, junto a otros eventuales motivos concomitantes. De tal manera que los hechos imputados obedecen a una mera construcción de la empresa para enmascarar una situación de represalia, al haber defendido, previamente, sus derechos mediante acciones administrativas y judiciales.

Lo primero que tenemos que resaltar es que el Sr. Amadeo introduce múltiples datos de hecho en este apartado, que o bien no han sido incorporados al relato fáctico, vía art. 191.b), de la LPL , tan siquiera intentado; o bien provienen de pruebas practicadas en la vista oral que han merecido distinto tratamiento y/o credibilidad para la Juzgadora de instancia, en uso de las atribuciones que le confiere el art. 97.2, de la LPL . Pues bien, tanto en uno como en otro caso, exclusivo y único punto de partida será la relación de hechos probados de la sentencia objeto de Recurso, con los añadidos asumidos en la presente sentencia.

La resolución de instancia, concretamente en su tercer fundamento de derecho, reconoce que existen indicios de que la empresa ha vulnerado su garantía de indemnidad -hechos probados décimo y décimo primero-. Pero como también allí se recoge algunas de las imputaciones disciplinarias que se le realizaron también son ciertas; lo que corrabora esta Sala y aunque sea parcialmente. De tal manera, que Coviar proporciona una justificación objetiva y razonable de que el despido no es una mera represalia ante el ejercicio de ciertas acciones por parte del trabajador y con carácter previo a tal evento. De ahí, que tengamos que rechazar su pretendida nulidad

OCTAVO.-El último motivo de Suplicación y con igual sustento procesal que los anteriores, denuncia la infracción del art. 58.1, del ET ; puesto en relación con la jurisprudencia del TS, establecida en las sentencias de 28-2-90 , 6-4-90 , 16-5-91 , 2-4-92 y auto de 10-12-92 .

Invoca la teoría gradualista y que en este caso concreta en su antigüedad en la empresa, en el escaso o nulo perjuicio económico para la misma y, finalmente, la carencia de antecedentes sancionadores.

Dos de esos parámetros han de analizarse con cierta cautela y por idénticas causas. Es cierto que su antigüedad iba adquiriendo cierta relevancia, casi cuatro años al momento del despido, sobre todo teniendo en cuenta la actual realidad social; como tampoco constan antecedentes sancionadores. Pero, no hemos de olvidar que la mayor parte de su relación laboral la ha desarrollado al servicio de otra empresa -Ombuds-, en cuanto anterior concesionaria de la contrata luego adjudicada a Coviar, entre otras empresas. Luego tales parámetros pierden relevancia en este caso.

Más adecuada desde esta perspectiva, es la referencia que igualmente efectúa a una falta de perjuicio económico. A tal efecto, el actor señala que conforme al acuerdo que le es aplicable, es indiferente que haga más o menos jornada diaria, pues siempre va a cobrar el equivalente a 10 horas; en ese orden de cosas, el 21 de mayo teóricamente realizó 11h 24', mientras que el 1 de junio efectuó 11h 45'. Frente a ese alegato, la empleadora indica que el acuerdo supone que cuando realice menos de diez horas un determinado día, se le consideran como diez, pero si realiza más, se le computan las horas efectivamente realizadas y como tal se le retribuyen. Por tanto, también existe un perjuicio económico para la empresa, que si bien no es significativo por afectar a solo esos dos días, si es suficiente a los efectos que nos ocupan.

En consecuencia, estimamos que existe la falsedad documental y el abuso de confianza imputado, lo que conlleva que también consideremos su despido como procedente.

NOVENO.-La desestimación del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 233.1, de la LPL .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Amadeo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Vitoria-Gasteiz, de 18 de noviembre de 2011 , dictada en el procedimiento 562/11; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso decasación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.LRJS

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-326/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-326/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.