Sentencia Social Nº 560/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 512/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00560/2014

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2014 0102934

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000512 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000266 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Jesús

Abogado/a:CARLOS GONZALEZ NOVELLON

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:F O G A S A

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 512/2014

Sentencia número 560/2014

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a uno de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm.512 de 2014 (Autos núm.266/2013), interpuesto por la parte demandante D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 11 de abril de 2014 ; siendo demandado FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jesús , contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha once de abril de dos mil catorce ., siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Jesús contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1.- El actor D. Jesús , con DNI no NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Transportes Rocialber S.L., desde el 15 de febrero de 1994, con la categoría profesional de conductor y salario bruto diario de 49,29€.

2.- En fecha de efectos de 20.04.2011 la citada empresa procedió al despido objetivo del actor, por causas económicas, indicándole en la comunicación entregada que la indemnización legal que le correspondía por razón de tal despido era de 16.954,04 € cuyo 60 % era de cargo de la empresa y el 40% restante de cargo del FOGASA.'.

3.- Solicitado al FOGASA el abono del 40 % de la indemnización referida, el Organismo dictó resolución de 13.10.2011, estimando la petición y reconociendo al actor el derecho al percibo de la cantidad de 6.802,02 € en el indicado concepto del 40%.

4.- Ante el impago por parte de la empresa Transportes Rocialber S.L., del 60 % de la indemnización legal, el actor, en fecha 7.03.2012, presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación y Representación de la Subdirección Provincial de Trabajo del Gobierno de Aragón, celebrándose el acto el 21.03.2012, en el que se alcanzó acuerdo por el que la empresa reconocía adeudar al actor la cantidad de 10.172,42 € netos, que se abonarían en la cuenta del trabajador antes del 28.03.2012. La empresa incumplió el acuerdo y el trabajador instó la ejecución que se tramitó ante el Juzgado dejo Socia) n°4 de esta ciudad (autos ETNJ nº 99/2012) que, finalmente, en Decreto de 14.05.2012 declaró la insolvencia toral de la empresa por el importe referido de 10.172,42€

5.- En fecha 4.06.2012 el actor solicitó del FOGASA el abono del 60% de la indemnización por el despido ante la insolvencia de la empresa, que le fue denegado en resolución de 29.10.2012 al considerar insuficiente, a los efectos de las prestaciones del Organismo, el titulo ejecutivo aportado 'conciliación ante el órgano administrativo'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor fue despedido por causas objetivas, sin que impugnara judicialmente su despido. El Fogasa le abonó el 40 por 100 de la indemnización por despido. El trabajador reclamó a la empresa el 60 por 100 restante, alcanzándose un acuerdo en conciliación prejudicial por el que la empresa se comprometía a abonar esta cantidad, lo que no ha hecho. La controversia litigiosa radica en determinar si debe declararse la responsabilidad subsidiaria del Fogasa respecto del 60 por 100 de la indemnización. La sentencia de instancia desestima la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por el trabajador contra el Fondo. Contra ella recurre en suplicación el actor, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET); de los arts. 14 , 18 y 19 del Real Decreto-ley 505/1985 y del art. 3 del Código Civil , así como de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que cita, postulando que se estime la demanda.

SEGUNDO .- La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta) de 12 diciembre 2002, caso Ángel Rodríguez Caballero contra el Fogasa , explicaba que todos los trabajadores despedidos de modo improcedente tenían derecho a los salarios de tramitación. Pero solo respondía el Fogasa de los salarios de tramitación reconocidos mediante resolución judicial. Esta «diferencia de trato sólo podría admitirse si estuviera justificada objetivamente (...) Es cierto que el artículo 10 de la Directiva (1980/987/CEE , de 20 de octubre) permite a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar abusos. No obstante, de las precisiones efectuadas en el auto de remisión y de las observaciones del Gobierno español sobre las funciones del Fogasa se deduce que éste dispone de garantías suficientes para evitar todo tipo de fraude. Así, el Fogasa puede en todos los casos, mediante resolución motivada dictada en el expediente instruido a instancia del trabajador, denegar el pago solicitado con carácter subsidiario si considera que la conciliación ha constituido un fraude de ley. Además, los fundamentos de Derecho del auto de remisión muestran que la conciliación, cuando se celebra con arreglo al artículo 84 de la LPL , está estrictamente controlada por el órgano jurisdiccional que debe aprobarla. De este modo, el hecho de que el Fogasa solo garantice el pago de los créditos correspondientes a salarios de tramitación cuando éstos han sido reconocidos mediante resolución judicial no puede considerarse una medida necesaria para evitar abusos en el sentido del artículo 10 de la Directiva. Dado que no se ha alegado ningún otro argumento para justificar la diferencia de trato mencionada en el artículo 33 de la presente sentencia, procede declarar que no se han presentado argumentos convincentes que permitan justificar la distinción entre los créditos salariales ordinarios y los créditos correspondientes a salarios de tramitación reconocidos mediante resolución judicial, por una parte, y los créditos relativos a salarios de tramitación pactados en un acto de conciliación, por otra, para excluir a estos últimos del ámbito de aplicación de la Directiva».

TERCERO .- La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera) de 16 diciembre 2004, caso José Vicente Olaso Valero contra el Fogasa , relativa a una indemnización por despido improcedente pactada en conciliación judicial, argumentó: «La facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación. Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (...). Los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen derecho a una indemnización en caso de no readmisión. Así pues, el diferente trato que depara la normativa española a dichos trabajadores, en la medida en que el Fogasa solo se hace cargo de los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente si éstas han sido reconocidas en sentencia o resolución administrativa, solo podría admitirse en el supuesto de que dicha diferencia de trato tuviese una justificación objetiva (...) no se ha presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en sentencia o resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación».

Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera) de 7 septiembre 2006, caso Anacleto Cordero Alonso contra Fondo de Garantía Salarial , estableció la responsabilidad del Fogasa respecto del 60 por 100 de la indemnización por despido objetivo de una empresa de menos de 25 trabajadores, fijada en conciliación 'apud iudicem'.

CUARTO .- La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Cuarta) de 21 febrero 2008 , caso Virtudes contra el Fogasa, negó la responsabilidad subsidiaria del Fogasa respecto de la indemnización por despido improcedente pactada en conciliación extrajudicial:

«28 Con carácter preliminar, es necesario recordar que, a tenor del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 80/987, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma Directiva, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno (...)

30 Por consiguiente, la facultad que la referida Directiva reconoce al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada a las exigencias que se derivan del principio general de igualdad y no discriminación (...)

31 Dado que los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen derecho a una indemnización en caso de no readmisión (...), las indemnizaciones por despido reconocidas en un procedimiento de conciliación extrajudicial no pueden recibir un trato distinto al de las demás indemnizaciones debidas, excluyéndolas de las indemnizaciones comprendidas en el artículo 33, apartado 2, del ET , a no ser que dicha diferencia de trato se justifique objetivamente (...).

32 Por lo que respecta a tal justificación, es necesario recordar que el artículo 10, letra a), de la Directiva 80/987 confiere a los Estados miembros la facultad de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar abusos (...). A estos efectos, el Derecho español establece que las indemnizaciones por despido concedidas a raíz de un procedimiento de conciliación extrajudicial están excluidas de las prestaciones asumidas por el Fogasa.

33 No cabe considerar que tal exclusión sea necesaria para alcanzar el objetivo perseguido por el referido artículo 10, letra a), cuando la institución de garantía dispone de elementos suficientes para poder evitar abusos. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, así ocurre cuando la conciliación está controlada por un órgano jurisdiccional (...)

35 En primer lugar, es preciso recordar que, según la resolución de remisión, un acuerdo sobre indemnizaciones por despido alcanzado en un procedimiento de conciliación extrajudicial se realiza en ausencia de cualquier órgano judicial. En particular, la elaboración de tal acuerdo no la controla un juez. Como se desprende concretamente del artículo 10 del Real Decreto 2756/1979 , el conciliador no tiene asignadas facultades que le permitan influir en el procedimiento de conciliación.

36 En este contexto, procede señalar que el artículo 23 de la LPL no prevé la intervención del Fogasa en el procedimiento de conciliación extrajudicial. A diferencia del procedimiento de conciliación judicial, la institución de garantía no está autorizada a participar en un procedimiento de conciliación extrajudicial. En consecuencia, el Fogasa no puede conocer, en la práctica, circunstancias que sean constitutivas de abuso o de fraude.

37 Igualmente, la participación del Fogasa en el procedimiento de declaración de insolvencia del empresario de que se trate tampoco permite a dicho organismo oponerse a un crédito correspondiente a indemnizaciones por despido del que sospeche que se estableció fraudulentamente. En efecto, de los artículos 274 y 275 de la LPL se desprende que dicho procedimiento sólo se refiere a la existencia de insolvencia del empresario y a su declaración. En cambio, desde el momento en que se ha declarado la insolvencia, dicho procedimiento no tiene por objeto controlar la legalidad de los créditos que están a cargo del Fogasa.

38 En segundo lugar, según el Real Decreto 2756/1979, el acto de conciliación extrajudicial que da lugar a un acuerdo sobre las indemnizaciones por despido se interesa ante los órganos del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación. El acuerdo así alcanzado no está sujeto a la aprobación por un órgano judicial y el conciliador no está facultado para controlar el contenido del acuerdo, cosa que sí puede hacer el órgano jurisdiccional, en virtud del artículo 84 de la LPL , en una conciliación judicial.

39 En tercer lugar, por lo que respecta a la posibilidad de la institución de garantía de denegar, mediante resolución motivada, el pago de la indemnización por despido que tiene a su cargo (...) del artículo 28, apartado 3, del Real Decreto 505/1985 se desprende que tal institución solo está facultada para desestimar efectivamente la petición de pago si puede, por ejemplo en un eventual procedimiento judicial ulterior, aportar la prueba de circunstancias que permitan concluir que se está ante un supuesto de abuso en el sentido de dicha disposición. Ahora bien, en la práctica, es difícil concebir cómo podrá la institución de garantía de que se trate, en su caso, acreditar y probar tales circunstancias, desde el momento en que no está autorizada a participar en el procedimiento de conciliación extrajudicial. Lo mismo cabe decir respecto de la facultad de la institución de garantía para interponer un recurso con arreglo al artículo 67, apartado 1, de la LPL .

40 Es preciso concluir que las indemnizaciones por despido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial no ofrecen garantías suficientes a fin de evitar abusos, contrariamente a las que se determinan en un procedimiento de conciliación realizado en presencia de un órgano jurisdiccional y en el que la institución de garantía puede intervenir».

QUINTO .- La sentencia del TS de 31 de enero de 2008, recurso 3863/2006 , rechazó la responsabilidad subsidiaria del Fogasa respecto de la indemnización de veinte días por año de servicio del art. 53 del ET , en un caso de despido objetivo del art. 52.c) del ET que no fue impugnado por el trabajador, argumentando:

«1).- Esta Sala, en sus sentencias de 14 de diciembre de 1999 , 24 de abril del 2002 (rec. 2643/2001 ), 24 de septiembre del 2002 (rec. 588/2002 ) y 16 de noviembre del 2004 (rec. 127/2004 ), resolvió unos asuntos en los que las situaciones de hecho enjuiciadas eran iguales a las de autos, pero centrándose únicamente aquellas reclamaciones sobre la obligación que impone sobre el Fogasa el art. 33-8 del ET . En todos esos casos se trató de empresas compuestas por muy pocos trabajadores, pero que superaban el número de cinco, las cuales procedieron a cesar en su actividad, cerrando su centro de trabajo, para lo cual despidieron al mismo tiempo a sus empleados mediante despidos objetivos del art. 52-c) del ET . Como las plantillas de estas empresas no alcanzaban los 25 trabajadores, algunos de ellos formularon las demandas origen de aquellos procesos, dirigidas contra el Fogasa, reclamando que éste les abonase el 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo, en base a lo que establece el art. 33-8 del ET . Estas sentencias del Tribunal Supremo desestimaron tales demandas.

A pesar de la indiscutible igualdad que presentan los hechos que sirven de base al presente juicio y los que dieron lugar a las sentencias de esta Sala que se acaban de mencionar, los asuntos planteados en aquél y en éstas son distintos, pues las pretensiones ejercitadas son diferentes. En las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, como se acaba de ver, se reclamó el cumplimiento por el Fogasa de la obligación de abonar el 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo que estatuye el art. 33-8 del ET , en cambio en la presente litis se trata de una reclamación dirigida contra el Fogasa sobre la responsabilidad subsidiaria de este organismo, cuestión claramente diferente de aquellas pretensiones. A este respecto, baste citar la declaración de la mencionada sentencia de 14 de diciembre de 1999 , cuando precisó que 'la obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues solo pueden ser operativas en los casos de 'insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios'; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 o 2 del art. 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa'.

Por esta divergencia que se acaba de consignar, no es posible aplicar aquí la doctrina contenida en estas sentencias de la Sala.

2).- La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora se refiere, única y estrictamente, a la responsabilidad subsidiaria del Fogasa en el pago de la totalidad de la indemnización de veinte días por año de servicio que prescribe el art. 53 del ET , pero que no fue puesta a disposición del trabajador, en un caso de despido que la empresa llevó a cabo bajo la forma de despido objetivo del art. 52-c) del ET , el cual despido no fue impugnado por el empleado despedido. No cabe duda, por tanto, que la reclamación de autos se basa en el mandato del art. 33-2 del ET .

Ahora bien, para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fogasa que este precepto regula, es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido 'reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores'. No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del Fogasa con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2, como se acaba de indicar. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en 'interés de ley' y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 (rec. 1595/98), 17 de enero del (rec. 574/99), 18 de septiembre del (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rec. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004), entre otras. A este respecto, se destaca que las citadas sentencias de 18 de septiembre del 2000 , 26 de diciembre del 2002 y 23 de abril del 2004 han declarado que lo que el art. 33 del ET 'pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años.

Es evidente, que este título habilitante, que exige el art. 33-2 del ET , no existe en forma alguna en el presente caso, con lo que no puede exigirse al Fogasa el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria comentada, y, en consecuencia, debe prosperar la pretensión ejercitada por el Abogado del Estado en el actual recurso de casación unificadora.

3).- Conviene añadir a lo expuesto las siguientes consideraciones:

3.1.- En el caso de autos, el documento o título que sirve de base a la pretensión que se ejercita en la presente demanda por el actor es la comunicación escrita enviada por la empresa a la actora (la 'carta de despido') en la que le dijo que se procedía 'a la extinción de su contrato, al amparo del art. 52-c)' del ET, y que le correspondía 'una indemnización de veinte días por año', de acuerdo con lo que prescribe el art. 53-b de este texto legal . Se trata evidentemente de un documento que no tiene encaje de ningún tipo en los supuestos que prevé el art. 33-2; es más, tal documento únicamente recoge y expresa una decisión unilateral, una manifestación de voluntad de la empresa, que por sí sola difícilmente puede obligar al Fondo de Garantía Salarial. Obviamente, esta manifestación de voluntad del empresario no vincula ni puede vincular a este organismo, si la misma no da lugar, no genera alguno de los títulos jurídicos que el art. 33-2 del ET relaciona.

3.2.- La exigencia por este artículo de la existencia de los títulos habilitantes dichos, viene impuesta por razones elementales de seguridad jurídica, en aras al más adecuado cumplimiento por el Fogasa de la importante función de garantía que el mismo desarrolla. Se trata de controles de carácter básico establecidos con la intención de garantizar, de algún modo y dentro de lo posible, la realidad y certeza de los débitos cuyo pago tiene que asumir el mencionado Fondo. Así las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en interés de la ley), de 18 de diciembre de 1991 (rec. 681/91) y de 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004) examinaron la distinta regulación que, a este respecto, se contiene en el número 1 y en el número 2 de este art. 33 del ET , y en relación con esta divergencia normativa explicaron: 'Esta decisión del legislador no es caprichosa ni arbitraria, puesto que existen claras razones que justifican este trato diferenciado; ello es así, en primer lugar por cuanto que, para tener por cierto y real un débito salarial basta con acreditar la relación de trabajo y el mero transcurso del tiempo, salvo prueba en contrario; mientras que la situación es mucho más compleja en lo que respecta a la deudas indemnizatorias que suelen ser más elevadas que aquellos débitos salariales, y, en relación a ellas se producen más frecuentemente actuaciones fraudulentas y además éstas son más difíciles de descubrir o detectar».

SEXTO .- La sentencia del TS de 13 de octubre de 2008, recurso 3465/2007 , rechazó la responsabilidad subsidiaria del Fogasa respecto de las indemnizaciones por despido acordadas en conciliación administrativa, argumentando: «El problema es aquí más sencillo, porque no estamos ante una conciliación judicial, sino ante una conciliación administrativa, y el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aclarado en su sentencia de 21 de febrero de 2008 (caso Robledillo ) que la exigencia de igualdad no rige para la conciliación administrativa. La sentencia citada establece que un Estado miembro está facultado para excluir las indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos en el sentido del artículo 10, letra a), de la misma Directiva. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha justificado esta decisión por las diferencias que, en orden a la efectividad del control de la realidad del crédito, se derivan de las dos formas de conciliación y, en concreto, porque en la conciliación administrativa no hay intervención judicial, el conciliador carece de funciones específicas de control y no interviene el Fondo de Garantía Salarial. Pueden, por tanto, excluirse del ámbito de la garantía los créditos reconocidos en la conciliación administrativa y esto es lo que ha hecho el artículo 33.2 del ET , tanto en su versión actual como en la anterior, que no son, contrarias al artículo 14 de la Constitución Española , ni al Derecho Comunitario».

SÉPTIMO .- La sentencia del TS de 13 de abril de 2010, recurso 3126/2009 , explicó: «No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del Fogasa con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2', sino que 'es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años ' ( STS de 31 de enero de 2008, rcud. 3863/2006 ).

De ahí que se haya admitido como título habilitante para poner en marcha el mecanismo de garantía y la responsabilidad del Fogasa tanto la propia sentencia de despido, como la dictada en el procedimiento ordinario posterior incluyendo la condena al pago de la indemnización por despido improcedente, como los acuerdos alcanzados en conciliación judicial. Respecto de éstos la Sala había venido sosteniendo que, si bien para los salarios era suficiente con una conciliación, previa o judicial, para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, era precisa una sentencia o resolución administrativa. Y esta doctrina, traía como consecuencia, que el Fondo de Garantía Salarial no se hiciese cargo de las cantidades por indemnización por despido y liquidación de partes proporcionales, reconocidas en concepto de saldo y finiquito en acto de conciliación judicial; y así se dijo expresamente en las sentencias ya citadas de 17 de enero de 2000 , 17 de marzo de 2003 y 22 de enero de 2008 . Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 33.2 del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 5/2006 y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre de Mejora del crecimiento y del empleo, se incluye expresamente la conciliación judicial ( STS de 9 de julio de 2009, rcud. 3286/2008 ). Por tanto puede decirse que la doctrina jurisprudencial excluye sólo la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior ( STS de 13 de octubre de 2008 - rcud. 3465/2007 - y 2 de julio de 2009 -rcud. 1952/2008 -)».

OCTAVO .- Posteriormente la sentencia del TS de 13 de marzo de 2012, recurso 3020/2011 , reitera la doctrina consistente en que «para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fogasa que este precepto regula ( art. 33.2 ET ), es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido 'reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores'. No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del Fogasa con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2, como se acaba de indicar. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en 'interés de ley' y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 (rec. 1595/98), 17 de enero del 2000 (rec. 574/99), 18 de septiembre del 2000 (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rec. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004), entre otras. A este respecto, se destaca que las citadas sentencias de 18 de septiembre del 2000 , 26 de diciembre del 2002 y 23 de abril del 2004 han declarado que lo que el art. 33 del ET 'pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años».

NO VENO .- En definitiva, el ET establece que las indemnizaciones por despido fijadas en un procedimiento de conciliación extrajudicial están excluidas de las prestaciones asumidas por el Fogasa (art. 33.2 ). Y la citada doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del TS considera admisible la exclusión de dicho título habilitante frente al Fogasa en la medida en que sea necesario para evitar abusos: siempre que exista una justificación objetiva de la diferencia de trato respecto de las indemnizaciones extintivas fijadas en conciliaciones judiciales, que sí que están incluidas. Esta justificación radica en que, a diferencia de la conciliación judicial, controlada por el órgano jurisdiccional, quien debe aprobarla, la conciliación extrajudicial está huérfana de dicho control, sin que el conciliador tenga atribuidas funciones de control del contenido de la conciliación.

Por ello, las indemnizaciones por despido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial no ofrecen garantías suficientes a fin de evitar abusos, contrariamente a las que se determinan en un procedimiento de conciliación realizado en presencia de un órgano jurisdiccional y en el que la institución de garantía puede intervenir. La exigencia de los títulos habilitantes previstos en el art. 33.2 ET (sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa), viene impuesta por razones de seguridad jurídica, para que el Fogasa pueda cumplir la importante función de garantía que desarrolla. Se trata de controles que pretenden garantizar la realidad y certeza de los débitos cuyo pago tiene que asumir el mencionado Fondo.

El derogado art. 33.8 del ET no exigía ningún título habilitante. Pero el art. 33.2 del ET sí que lo exige. Esta diferencia de trato está justificada porque se trataba de dos responsabilidades de naturaleza muy diversa. El hecho de que el Fogasa haya abonado el 40 por 100 de la indemnización del art. 33.8 del ET no supone que forzosamente deba abonar el 60 por 100 restante, que supone una responsabilidad distinta, exigiéndose un título habilitante que no concurre. Y no cabe invocar el principio de igualdad respecto de los trabajadores cuyas indemnizaciones se han reconocido en conciliaciones judiciales, sentencias, autos o resoluciones administrativas, puesto que en estos supuestos se ha producido un control del contenido indemnizatorio que en el supuesto litigioso no ha tenido lugar, debiendo concluir que el art. 33.2 del ET no es contrario al art. 14 de la Constitución , ni al Derecho Comunitario, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 512 de 2014, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.