Sentencia Social Nº 560/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2004/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2004/14

RECURSO SUPLICACION - 002004/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diez de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 560 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002004/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-'06-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000902/2012, seguidos sobre Desempleo, a instancia de D. Juan Luis asistido del Letrado D. Joan Bernat Pérez López , contra SERVICIO PUBLICO ESTATAL DE EMPLEO DIRECCION PROVINCIAL DE ALICANTE, y en los que es recurrente D. Juan Luis , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Luis en materia de desempleo contra el Servicio Público de Empleo Estatal DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.-'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º - Al actor le fue reconocido subsidio por desempleo por agotamiento de una prestación contributiva con efectos desde el 4/11/2010.- 2º -.El actor salió al extranjero sin autorización del Servicio Público de Empleo Estatal entre el 18/01/2011 y el 23 /02/2011.-3º - Por resolución de 2/04/2012 del Servicio Público de Empleo Estatal se acordó la extinción de la prestación reconocida a la actora, declarándose, por resolución del mismo órgano de 16/11/2012, la percepción indebida de prestaciones de desempleo en cuantía de 5.708,40 euros correspondientes al periodo de 19/01/2011 a 29/02/2012 por salida al extranjero y la extinción del derecho habiendo generado cobro indebido.-4º.- En el periodo comprendido entre el 19/01/2011 a 29/02/2012 la actora percibió prestaciones de desempleo en cuantía de 5.708,40 euros.-5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Juan Luis , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-De dos motivos se compone el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre extinción del subsidio de desempleo y percepción indebida del mismo, habiendo sido impugnado el recurso por la Entidad Gestora, como se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), pretende la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Insta la defensa del recurrente que se amplíe el hecho probado segundo con este contenido: 'El actor salió al extranjero sin comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal entre el 18/01/2011 y el 23/02/2011. El desplazamiento fue por motivo familiar grave, en concreto estar con su madre, en Argentina, Doña Valentina , mientras recibía tratamiento de radioterapia, debido a un cáncer de pecho que tenía diagnosticado.'

La redacción postulada se deduce del documento obrante al folio 34 (informe médico sobre el tratamiento radioterapéutico recibido por la madre del demandante, Doña Valentina ), en relación con los folios 40 (informe médico del diagnóstico y tratamiento de D.ª Valentina ), 37, 38, 39, 41, 42, 43, 45 y 45 (documentación sobre la enfermedad de D.ª Valentina ), así como de lo manifestado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida en el que se dice que se da por sentada la circunstancia familiar alegada por el demandante. La redacción solicitada ha de prosperar por desprenderse de los referidos documentos y facilitar la misma información acerca del motivo por el que el demandante salió al extranjero.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se formula el correlativo motivo del recurso en el que se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 213. g de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina; citando, al efecto, la sentencia de 18 de octubre de 2012 .

La cuestión que plantea el presente motivo consiste en determinar la incidencia en la protección del desempleo de la ausencia del territorio español de los beneficiarios de prestaciones (del ' nivel contributivo ' o del ' nivel asistencial ') establecidas en el ámbito de la Seguridad Social y como recuerda la reciente sentencia del TS de 22 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 3921/2014 - ECLI:ES: TS:2014:3921), Recurso: 2834/2013, la cuestión planteada ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social de nuestro Alto Tribunal en el sentido pretendido por el ahora recurrente, entre otras, en SSTS/IV 18-octubre-2012 (rcud 4325/2011 ), 23-octubre-2012 (rcud 3229/2011 ), 24-octubre-2012 (rcud 4478/2011 ), 30- octubre-2012 (rcud 4373/2011 ), 17-junio-2013 (rcud 1234/2012 ), 17-septiembre-2013 (rcud 2646/2012 ), 22-octubre-2013 (rcud 3200/2012 ), 23-octubre-2013 (rcud 84/2013 ), 4-noviembre-2013 (rcud 3258/2012 ), 13-noviembre-2013 (rcud 1691/2012 ), 10-marzo- 2014 (rcud 1432/2013 ), 27-marzo-2014 (rcud 3079/2012 ), 8-abril-2014 (rcud 2675/2012 ) y 3-junio-2014 (rcud 1518/2013 ) -- dictadas todas ella, al igual que en el supuesto ahora enjuiciado, con relación a hechos causantes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor el día 04-08-2013 ( DF 10ª) del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto , para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (BOE 03-08-2013), que añade dos nuevas letras f ) y g) en el art. 212.1 LGSS y modifica el art. 213.1.g) LGSS --, cuyos sustanciales razonamientos pasamos a exponer seguidamente.

'Partiendo de lo dispuesto, entre otros, en los entonces vigentes arts. 203 , 213.g ), 231.1. LGSS , 6.3 RD 625/1985 (en redacción ex RD 200/2006) y 64.1.c) Reglamento UE 883/2004, entiende la vigente doctrina de la Sala que:

a) ' si bien el concepto jurídico de 'residencia' -emparentado con los conceptos de 'domicilio' y de 'estancia'- ofrece diferentes modalidades en las distintas ramas o sectores del ordenamiento, todas ellas ofrecen una nota común: la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los quince días que dice el RD 625/1985. Aunque no reúna las notas que caracterizan al domicilio, y aunque no sea la 'residencia habitual', la 'residencia' simple o residencia sin adjetivos comporta una cierta prolongación temporal; es algo más que una 'estancia'. Y a los efectos de que tratamos - desempleo - el «vacío de regulación puede colmarse, sin embargo, mediante el instrumento de la interpretación sistemática, proporcionando la legislación de extranjería una delimitación bastante ajustada a las exigencias del ordenamiento social. Para el art. 31.1 de la Ley Orgánica de Extranjería la residencia temporal se distingue de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia. Y ... este umbral es prácticamente el mismo al de los tres meses de estancia fuera del territorio del país miembro que abona la prestación utilizado en art. 64.1.c) del Reglamento Comunitario 883/2004 , como límite o tope normal para conservar el derecho a la protección por desempleo »'.

b) ' Sobre el deber de comunicar la ausencia, nuestra actual doctrina recuerda que tal obligación viene impuesta por el art. 231.1 LGSS -tanto a los beneficiarios de nacionalidad extranjera como a los beneficiarios españoles- y encuentra su razón de ser en que «si no hay comunicación por anticipado [o comunicación inmediata en caso de que la información previa hubiera sido imposible o excesivamente onerosa], no hay modo de controlar el cumplimiento de los requisitos del derecho a la prestación; entre ellos, la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio español, que en principio es el que delimita y al que se extiende la actuación de los servicios de empleo.... De acuerdo con el mismo precepto legal, las circunstancias sobrevenidas de cualquier clase (personales, familiares, de incidencias en los medios de transporte, etcétera) que puedan determinar o justificar una prolongación de la estancia en el extranjero más allá de lo inicialmente previsto deben también ser comunicadas de manera inmediata a la entidad gestora» '.

c) ' El incumplimiento de las obligaciones de comunicar ex ante [para la salida programada] o inmediatamente ex post [para una eventual circunstancia sobrevenida] genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ['baja'] de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía. Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el art. 212 LGSS , pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el art. 213 LGSS '.

d) '«La estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo . El art. 6.3 RD 625/1985 no lo dice expresamente, pero de su redacción se desprende que se trata de una libranza temporal de la presencia del perceptor de la prestación de desempleo en el mercado de trabajo español, distinta pero semejante en algunos aspectos a las vacaciones anuales retribuidas del trabajador ocupado. El principio que inspira este período de libranza es el de conciliación de la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo » '.

e) ' A manera de resumen cabe distinguir las siguientes situaciones en la protección del desempleo : « a) una prestación 'mantenida' en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno; b) una prestación 'extinguida' ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte 'traslado de residencia', es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal; c) una prestación 'suspendida' en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 [redacción RD 200/2006] de 'búsqueda o realización de trabajo' o 'perfeccionamiento profesional' en el extranjero por tiempo inferior a 'doce meses'; d) una prestación 'suspendida', en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo » '.

Aplicando tal doctrina al supuesto ahora enjuiciado, hemos de afirmar que estamos ante un supuesto de prestación ' suspendida ', que no ' extinguida ' como en su día acordó el SPEE, puesto que si bien la ausencia del territorio nacional no fue comunicada a la Entidad gestora, en todo caso no alcanzó los 90 días, de manera que procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia del juzgado a fin de estimar parcialmente la demanda, limitando la pérdida de la prestación de desempleo al referido período de ausencia por salida al extranjero no comunicada desde el día 19-01-2011 al 23-02-2011, y a la devolución de las cantidades correspondientes a dicho periodo, pero dejando sin efecto en los demás extremos la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada, y con derecho a la reanudación del abono del subsidio desde el día 24-2-2011 hasta que concurra causa legal de extinción, a cuyo reconocimiento y abono se condena a la Entidad Gestora.

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de los de Benidorm de fecha 17 de junio de 2013, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal; y revocamos la indicada sentencia, estimando parcialmente la demanda y limitando la pérdida de la prestación de desempleo al período de ausencia por salida al extranjero no comunicada desde el día 19-01-2011 al 23-02-2011, y la devolución de las cantidades correspondientes a dicho periodo, pero dejando sin efecto en los demás extremos la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada, y con derecho a la reanudación del abono del subsidio desde el día 24-2-2011 hasta que concurra causa legal de extinción, a cuyo reconocimiento y abono se condena a la Entidad Gestora.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2004 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.