Sentencia Social Nº 560/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 18/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 18/16-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
251658240
NIG : 28.079.00.4-2014/0016687
Procedimiento Recurso de Suplicación 18/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Procedimiento Ordinario 397/2014
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 560
Ilmos. Sres
D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 18/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA ISABEL CRUZ
HERNANDEZ en nombre y representación de D. /Dña. Nicolasa , contra la sentencia de fecha 13 de octubre
de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número 397/2014, seguidos a
instancia de D. /Dña. Nicolasa frente a HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON,
en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA
DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Nicolasa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios en el Hospital Universitario Gregorio Marañón, dependiente del Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, como personal laboral, con categoría profesional de D. U.E.



SEGUNDO.- El vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, dispone en su art. 25 : 'ARTICULO 25.- JORNADA NOCTURNA 1.- Las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana, tendrán la consideración de jornada nocturna. Así mismo tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

2.- La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada 4 semanas con una media semanal de 36 horas) quedando compensada en 10 días festivos (los otros 4 se compensan en periodos vacacionales).

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: - La jornada anual tendrá una duración de 1.494 oras que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más 1 extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1'75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra x 1'75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo Xl. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o Convenio Colectivo.

Expirada la vigencia del Convenio Colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente Convenio y del citado acuerdo.

El disfrute de la jornada pactada en el Convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción.' La actora optó por realizar su jornada anual en 139 noches alternas de 10 horas.



TERCERO.- El Convenio Colectivo citado dispone en su art. 26 : 'ARTICULO 26.- DESCANSO SEMANAL A) Descanso semanal en el sector sanitario y centros asistenciales del Servicio Regional de Bienestar Social (S.R.B.S.): 1. Descanso semanal: en el sector sanitario y centros asistenciales del S.R.B.S. se fijan los siguientes descansos semanales: - Jornada anual de 1.533 horas: Se descansarán 2 días a la semana más los festivos.

- Jornada de Asistencia Permanente al Enfermo: disfrutará de 2 días libres semanales, quedando incluidos los festivos.

- Jornada nocturna de 1.494 horas: todas las semanas se descansarán 3 días. El número de jornadas de descanso semanal al año será igual a 134.

- Jornada nocturna de adscripción voluntaria: como quiera que en esta Jornada se descansan 3 ó 4 días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada.

La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada Servicio, tendiéndose en aquellos Servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2.004 es de 20,80 € por domingo o festivo trabajado. En el año 2.005 será de 21,50 €.

Para los demás años de vigencia de este Convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.

La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas.'

CUARTO.- Durante el año 2013, la actora realizó las siguientes jornadas en domingo o festivos y se le abonaron las cuantías que a continuación se detallan: NOMINA Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Noviembre Diciembre Enero Febrero DOMINGOS Y FESTIVOS ABONADOS 6 de enero 20 de enero 17 de febrero 17 y 29 de marzo 28 de abril y 12 de mayo 26 de mayo y 9 de junio 23 de junio y 7 de julio 29 de septiembre y 13 octubre 27 octubre, 10 noviembre 24 de noviembre y 8 diciembre 22 de diciembre y 1 y 5 enero CUANTIA 21,25 21,25 21,25 42,45 42,45 42,45 42,45 42,45 42,45 42,45 63,75

QUINTO.- Con fecha 29 de diciembre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid la Disposición adicional la de la Ley 6/2011 de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, denominada 'reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos'. Dicha disposición regulaba que: 'para el conjunto del Sector Público establecido en el art. 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos.

Esta media semanal se extenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes, o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria'.



SEXTO.- En cumplimiento de la citada Disposición y para llevar a cabo una efectiva y homogénea aplicación en toda la Administración autonómica se dictaron por la Dirección General de la Función Pública Instrucciones relativas a jornadas de los empleados públicos publicadas en el BOCM el 29 de febrero de 2012 para el año 2012 y en el BOCM el día 31 de enero de 2013 para el año 2013.

En las Instrucciones de 29 de enero de 2013 del Director General de la Función Pública, en materia de jornada de los empleados públicos, en la Instrucción Cuarta la Jornada del personal laboral que presta servicios en Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece que para el año 2013 la Jornada Nocturna tendrá una duración de 1490 horas anuales a realizar en 149 jornadas de trabajo al año.

La citada Instrucción dictada por el Director General de la Función Pública para la aplicación de la Disposición Adicional 1 a de la Ley 6/2011 , prevé en su Número 5 que los calendarios laborales se ajustarán a lo establecido en la citada Disposición y a las presentes instrucciones, teniéndose en cuenta la normativa convencional de aplicación. En los diferentes calendarios laborales se establecerán los nuevos horarios de trabajo, que en su caso, resulten de la aplicación de los incrementos de jornada anteriormente expuestos.

Así, el calendario laboral del personal adscrito al turno de noche de adscripción voluntaria, del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, concreta que para el año 2013, tendrá una duración de 1490 horas a realizar en 149 jornadas, de conformidad con el calendario tipo fijado por la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad.

SÉPTIMO.- En caso de estimarse la demanda la cantidad reclamada sería correcta.

OCTAVO.-Se ha agotado por el actor la preceptiva reclamación previa'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Nicolasa , contra el SERVICIO REGIONAL DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Nicolasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/01/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/09/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión rectora de autos consistente en que se reconozca el derecho de la demandante a que se compensen con 14,25 jornadas de trabajo los domingos y festivos trabajados en el año 2012 o subsidiariamente se abone la cantidad de 4.258 euros, por el mismo concepto.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, quien por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia infracción del artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 25 y 26 del Convenio Colectivo y con el 47 del Real Decreto 2001/1983 , y la jurisprudencia que cita.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto de la cuestión planteada, entre otras sentencias las más recientes, sección 4ª con remisión a las de 31 de marzo de 2016 Sentencia: 273/2016 Recurso: 753/2015 sección 2ª, Sentencia 27-1 - 2016, nº 63/2016, rec. 861/2015, sección 3ª, Sentencia 21-1-2016, nº 31/2016, rec. 233/2015 y sección 2ª, Sentencias 20-1- 2016, nº 37/2016, rec. 888/2015 y 2-12-2015, nº 988/2015, rec. 686/2015 , diciendo esta última lo siguiente: ' El artículo 25 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente regulando la jornada nocturna: 1. Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo, tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales).

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: - La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo.

Expirada la vigencia del convenio colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente convenio y del citado acuerdo.

El disfrute de la jornada pactada en el convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción.

La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo.

La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado.

Por su parte el artículo 26, señala en el apartado 1 para los centros sanitarios: - Jornada nocturna de adscripción voluntaria: Como quiera que en esta jornada se descansan tres o cuatro días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada.

La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo o festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros.

Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.

La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas.

Pues bien, ni del relato de probados ni de las adiciones que se proponían y no se han admitido, resulta acreditado que la actora haya excedido la jornada que se fija en este precepto para los trabajadores que como ella son de adscripción voluntaria a la realización de 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas, jornada ésta que es la que ha de realizar independientemente de que trabaje domingos o festivos y solo cuando haya exceso procederá la compensación del mismo, no estableciendo el convenio una reducción de las horas a trabajar por la realización del trabajo coincidiendo con tales días no laborables, debiéndose de tener en cuenta la peculiaridad de esta jornada que supone la prestación de servicios un día sí y otro no, de manera que la trabajadora libra quince días al mes lo que conlleva que no puedan tener los días festivos la misma consideración que cuando se trata de una jornada de trabajo diaria durante los días laborables y, en todo caso, repetimos, no se ha acreditado que la trabajadora haya realizado más horas ni jornadas de las que le son exigibles por convenio por lo que consecuentemente no ha probado que tenga el derecho que reclama a ser compensada por 200 horas realizadas en domingos y festivos , sino que solo tiene derecho a la compensación fijada en el artículo 26.2 convenio que se ha transcrito, que reconoce la recurrente en el hecho probado quinto de su demanda que viene percibiendo en cuantía de 91,25 euros por festivo trabajado, por todo lo cual el recurso no puede tener favorable acogida'.

Fundamentos que reiteramos y conforme a los cuales el recurso se desestima al concurrir idénticas circunstancias rechaza el recurso y confirma la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación formalizado por la letrada Doña María Isabel Cruz Hernández en nombre y representación de DOÑA Nicolasa , contra la sentencia número 385/2015 de fecha 13 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid , en sus autos número 397/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente al HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN, en reclamación de cantidad y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0018-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0018-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 22/9/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.