Sentencia Social Nº 560/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 456/2016
N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002463
N.I.G. CGPJ 01059.34.4-2015/0002463
SENTENCIA Nº: 560/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de Marzo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Sergio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de 15 de Enero de 2016 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por D. Sergio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Sergio , nacido el NUM000 de 1956, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , habiendo sido declarado, por resolución del INSS, afecto a una situación de Incapacidad Permanente Total (IPT) el 9 de noviembre de 2009, para la profesión de carretillero.



SEGUNDO. - La declaración de IPT tuvo lugar como consecuencia de la siguiente valoración médica efectuada el 1 de septiembre de 2009: CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Cervicobraquialgia bilateral con déficit motor distal en extremidad superior derecha y lumbalgia mecánica, crónicas con objetivación de discopatía degenerativa lumbar multinivel con artropatía facetaria y estenosis foraminales y posible afectación de raíz L3-L4 izquierdas y L5 derecha, y cérvicoartrosis severa C4- C7 con hernias discales que condicionan estenosis de canal central con mielopatías sobre todo a nivel C5- C6 y radiculopatía crónica C7, C8 y D1 derechas.

EVOLUCIÓN Crónica.

POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 que condiciona limitaciones para actividades con requerimientos, tanto estáticos como dinámicos, elevados/moderados de segmentos cervical y elevados de segmento lumbar, y manuales con exigencia de fuerza íntegra.

CONCLUSIONES A determinar por el equipo de valoración de incapacidades. Creo conveniente sea valorado por ese equipo que existe un expediente de determinación de contingencia por el período de baja que se inició con diagnóstico de lumbalgia. No obstante a lo largo del mismo se añadió la patología cervical, la cual es la principal determinante de las limitaciones que presenta el trabajador.



TERCERO .- El demandante presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente con fecha 5 de mayo de 2015, habiendo sido reconocido por el médico evaluador el 24 de julio de 2015, emitiéndose informe que se corresponde con el estado físico del demandante, que tiene el siguiente contenido literal: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL Trastorno disco intervertebral con mielopatía región cervical.

DIAGNÓSTICO Cérvicoartrosis severa C4-C7 con hernias discales que condicionan estenosis de canal central con mielopatía sobre todo a nivel C5-C6 y radiculopatía crónica C7, C8 y D1 derechas. Discopatía degenerativa lumbar multinivel con artropatía facetaria y estenosis foraminales y posible afectación de raíz L4-L4 izquierdas y L5 derecha.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Cervicobraquialgia bilateral con déficit en balances musculares a nivel distal en extremidad superior derecha a 4/5. Lumbalgia crónica sin signos de afectación neurológica en extremidades inferiores.

DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL Diagnóstico principal trastorno disco intervertebral con mielopatía región cervical.

Diagnóstico: estenosis segmentaria C5-C6 y C6-C7 de canal cervical de carácter severo por cambios degenerativos y herniaciones discales con signo de mielopatía compresiva. Espondilodiscartrosis con Discopatía degenerativa y pequeñas protrusiones de L3 a S1, con componente foraminal izquierdo L4-L5.

Reconocimiento médico: varón de 59 años de edad, con los antecedentes expuestos en IMS de fecha 1 de setiembre de 2009, al que le fue reconocida una incapacidad permanente en grado de total, por la contingencia enfermedad común, para la profesión de oficial metalúrgico, según resoluciones de fecha 6 de noviembre de 2009 y 28 de octubre de 2010, confirmado por sentencias judiciales del Juzgado de lo Social de fecha 20 de junio de 2011 y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de diciembre de 2011 , ya que se le ha reconocido un grado de discapacidad del 48% con fecha 9 de marzo de 2015. Desde la última vez que estuvo en esta unidad en 2009, ha realizado seguimiento periódico por la unidad del dolor para optimización analgésica. En diferentes momentos ha sido valorado por traumatología en ambulatorio de Llodio y se ha efectuado algún estudio que se expone más tarde.

Aporta informe médico de la unidad del dolor del hospital de Galdakao de fecha 16 de octubre de 2014, en el que se expone que está siendo visto por lumbalgia con irradiación a extremidad inferior izquierda hasta el pie y cervicalgia con dolor en ambas extremidades superiores hasta los dedos 3,4, y 5 de ambas manos, dolor que aumenta con la actividad y los movimientos, a lo que se añade claudicación a los 500 metros.

Se ha pautado tratamiento con Tramadol, con el que dice estar mejor, así como iontoféresis y TENS, con las que no mejora nada. Actualmente está pendiente de resonancia magnética de Raquis lumbar solicitado por traumatología en ambulatorio de Llodio, valoración por traumatología de raquís en hospital de Galdakao, y valoración por neurología en ambulatorio de Basauri 9 de agosto de 2015. En el momento actual refiere dolor lumbar mecánico fundamentalmente y sensación pesadez y torpeza motora y en ambas extremidades inferiores, con dificultad en la deambulación con tropiezos frecuentes, así como dolor y parestesias en borde cubital de ambas manos y parestesias en pies. Por dicho motivo sigue tratamiento con Tramadol más paracetamol con respuesta parcial al mismo. Se han intentado otros tratamientos analgésicos pero con secundarismos que no toleraba. Buen control de esfínteres, salvo ocasionalmente urgencia miccional.

Exploración: Peso: 106 kg. Talla: 171 cm.

Deambulación autónoma, independiente, sin ayuda con patrón de marcha pareto espástica con cierto arrastre del pie izquierdo. Marcha en tándem imposible. Se puede poner de puntillas pero no caminar.

Imposibilidad para ponerse de talones. Maniobras de vestido desvestido libres con dificultad para el tren inferior. No puntos dolorosos óseos o miofasciales. Movilidad cervical limitada en extensión y lateralizaciones.

Movilidad lumbar limitada en flexo extensión y lateralizaciones. Movilidad cervical y dorsolumbar referida como dolorosa. Hipoestesia en borde cubital de mano. Balances articulares conservados, salvo dificultad para flexión de cadera. Balances musculares -4/-4/5 proximal y 4-4+/ distal en las extremidades inferiores y 4/5 a nivel distal en las extremidades superiores. ROT conservados y simétricos. RCP indiferente bilateral.

Pruebas complementarias: Resonancia magnética de columna cervical, dorsal y lumbar de 20 de abril de 2013: cérvicoartrosis.

Cambios más acusados en C5-C6 y C6-C7 en donde existe pinzamiento discal y foraminal y sendas herniaciones globales de predominio derecho, más acusada en C5-C6. En ambos niveles se configura una estenosis segmentaria de canal de aspecto especialmente severo en C5-C6 con signos de mielopatía compresiva. Discretos cambios degenerativos en columna dorsal y pequeña protrusión D7-D8 de aspecto no compresivo. Espondiloartrosis lumbar con discopatía degenerativa por desecación y pequeñas convexidades discales dorsales leves protrusiones, de L3 a S1, con un componente foraminal izquierdo L4-L5, a valorar clínicamente la raíz L4 ipsilateral. No se configura estenosis de canal central lumbar. ENMG de extremidades inferiores de 14 de mayo de 2015: hallazgos electromiográficos que detectan alteración probablemente por afectación vías largas.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Hasta el momento, siendo rechazado por el propio paciente la alternativa quirúrgica, y el único tratamiento seguido desde optimización analgésica de tipo farmacológico, así como TENS e iontoféresis, con respuesta parcial en cuanto al dolor, pero con empeoramiento funcional progresivo, encontrándose en estos momentos pendiente de valoración por parte de traumatología y neurología.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Sintomatología en relación con dolor lumbar mecánico, torpeza motora en extremidades inferiores con claudicación en la deambulación y parestesias distales en las cuatro extremidades y signos exploratorios de balances musculares deficitarios a -4-4/5 proximal y 4-4+/distal en las extremidades inferiores y 4/5 a nivel distal en las extremidades superiores.

Evaluación clínico laboral: Cuadro clínico funcional que condicionaría, en el momento actual, limitaciones para actividades con requerimientos biomecánicos de carácter moderado a nivel y cervical y de carácter elevado a nivel lumbar, actividades manuales donde se precise fuerza íntegra de agarre o psicomotricidad fina y para actividades en deambulación estática/dinámica mantenida a lo largo de la jornada, con necesidad de adoptar posturas forzadas de las articulaciones o que se desarrollaron en alturas. A determinadas por el EVI.



CUARTO.- El EVI emitió dictamen propuesta el 31 de julio de 2015, que fue aceptado íntegramente por el director provincial del INSS, declarando que no había variado la situación de IPT en la que se encontraba D. Sergio .



QUINTO.- Formulada reclamación previa la misma fue desestimada.



SEXTO.-La base reguladora para el caso de estimación es de 2.085,69 € con fecha de efectos el 5 de agosto de 2015'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Sergio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a los que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por los demandados.



CUARTO. - El 7 de marzo de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 22 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO. - D. Sergio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 15 de enero del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 1 de octubre de 2015 pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con pensión del 100% de su base reguladora, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 4 de agosto de ese año, que denegó su petición de revisión del grado que tenía reconocido por resolución de dicho Instituto, de 9 de noviembre de 2009 (incapacidad permanente total para su profesión habitual de carretillero).

El Juzgado sustenta su decisión en que si bien el estado del demandante ha empeorado respecto al que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total por evolución de su patología degenerativa cervical y lumbar, teniendo muy reducida su capacidad laboral, conserva aún la suficiente para el desempeño de profesiones de tipo sedentario y que no exijan fuerza o psicomotricidad manual fina.

Su recurso pretende cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin plantea dos motivos, de los que el primero se destina a ampliar el hecho probado tercero con la mención a lo resuelto por la Diputación Foral de Álava en expedientes sobre grado de discapacidad en 2012 y 2015, en tanto que en el segundo se denuncia que su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión en los términos en que se describe en el art. 137.5 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 en su redacción inicial (LGSS), concurriendo el requisito de agravamiento preciso para el éxito de la revisión que exige el art. 143.2 LGSS .

Recurso impugnado por los demandados, que asumen las razones del Juzgado.

Dado que tanto la sentencia recurrida como los demandados admiten la existencia del agravamiento, la cuestión única a dilucidar es si concurre el tipo legal de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión.



SEGUNDO. - A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar.

1219).

B) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, con la variación que pueda resultar del único motivo del recurso destinado a impugnarlo.

Se plantea en éste una ampliación del hecho probado tercero que admitimos por resultar inequívocamente acreditado el relato que propone, expresivo de que por resolución de la Diputación Foral de Álava de 4 de octubre de 2012 se le reconoció un 36% de discapacidad y tres puntos en dificultades de movilidad en transportes colectivos, en tanto que en la de 9 de marzo de 2015 han pasado a ser del 48% y ocho puntos respectivamente.

Junto a ello, los otros datos de interés para el enjuiciamiento de esa cuestión nuclear es que estamos ante un varón con 59 años de edad a la fecha de la resolución del INSS, que aqueja una estenosis segmentaria C5-C6 y C6-C7 del canal cervical de carácter severo por cambios degenerativos y herniaciones discales con signos de mielopatía compresiva, junto a una espondilodiscartrosis con discopatía degenerativa y pequeñas protusiones de L3 a S1, con componente foraminal izquierdo L4-L5, que le generan dolor lumbar mecánico, torpeza motora en extremidades inferiores con claudicación al andar y parestesias distales en las cuatro extremidades y signos exploratorios de balances musculares deficitarios a -4-4/5 proximal y 4-4+/distal en las extremidades inferiores y 4/5 a nivel distal en las superiores, lo que le limita para actividades con requerimientos biomecánicos de carácter moderado a nivel cervical y de carácter elevado a nivel lumbar, actividades manuales donde se precise fuerza íntegra de agarre o psicomotricidad fina y para actividades en deambulación estática/dinámica mantenida a lo largo de la jornada, con necesidad de adoptar posturas forzadas en las articulaciones o que se desarrollen en alturas Cuadro que la Sala, compartiendo la valoración del Juzgado, considera que no anula la capacidad laboral del demandante para el desempeño en condiciones básicas de normalidad de toda profesión, quedándole capacidad física suficiente para desempeñar buena parte de las que se llevan a cabo en oficinas, ya que: 1) se llevan a cabo normalmente sentado, con mínima deambulación (y de corto recorrido), lo que resulta compatible con su torpeza motora en sus extremidades inferiores; 2) no exigen posturas forzadas y tampoco existe un encajonamiento postural (a diferencia, por ejemplo, de los conductores), con lo que pueden mantener una higiene postural que evite la aparición de dolor; 3) son oficios en los que no hay sobrecarga de la columna ni se la somete a esfuerzos físicos; 4) el uso de las manos se circunscribe, normalmente, al manejo del ordenador y la sujeción de papeles, carpetas, etc. de muy reducido peso, lo que nos parece compatible con su déficit muscular y la alteración de sensibilidad que presenta en sus manos. Conclusión, por otra parte, reforzada a la vista de que el grado de discapacidad reconocido es únicamente del 48%, lo que si bien no se determina en función de la capacidad laboral del sujeto si nos da una idea de que no alcanza un nivel severo de entidad desde la vertiente global personal con que se valora.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.



TERCERO .-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita dado que litiga como beneficiaria de la seguridad social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Sergio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 15 de enero de 2016 , dictada en sus autos nº 580/2015, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0456-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0456-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.