Sentencia SOCIAL Nº 560/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00560/2017
RSU RECURSO SUPLICACION 0000456 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000812 /2015 JDO. DE LO SOCIAL Nº
1 DE PALMA DE MALLORCA
Sobre: EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL
NIG: 07040 44 4 2015 0003200
RECURRENTE/S: Claudia
ABOGADO/A: ÓSCAR DÍAZ VÍLCHEZ
OSCAR DIAZ VILCHEZ
RECURRIDO/S: EIDENAI, S.L., PROFITUR INVERSIÓN, S.L.
ABOGADO/A: NICOLAU SITJAR CORTÉS, ARNAU TUGORES RAYÓ
NICOLAU SITJAR CORTES, ARNAU TUGORES RAYÓ , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 560/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 456/2017, formalizado por el Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, en
nombre y representación de DÑA. Claudia , contra la sentencia nº 143/2017 de fecha 2 de mayo de 2017,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 812/2015,
seguidos a instancia de DÑA. Claudia frente a EIDENAI, S.L., representada por el Letrado D. Nicolau Sitjar
Cortés, y contra PROFITUR INVERSIÓN, S.L., representada por el Letrado D. Arnau Tugores Rayó, en

materia de extinción contrato temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- La demandante, Claudia , con NIE número NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada EIDENAI S.L con categoría profesional de camarera de pisos, con antigüedad de 12/04/2012, con relación laboral temporal por circunstancias de la producción, y de carácter fijo-discontinuo; y asimismo, prestó servicios para la entidad demandada PROFITUR INVERSION S.L entre el 05/05/2015 y el 04/07/2015, con categoría de camarera de pisos y bajo relación de contrato temporal a tiempo completo por circunstancias de la producción.

2.- La actora ha prestado servicios por cuenta de la demandada EDENAI S.L durante los siguientes períodos: - del 12/04/2012 al 31/10/2012 (203 días) (temporal) - del 15/04/2013 al 31/10/2013 (200 días) (temporal) - 09/04/2014 al 03/11/2014 (209 días)(fija discontinua) La actora ha prestado servicios por cuenta de la demandada PROFITUR INVERSION SL del 05/05/2015 al 04/07/2015 (61 días, temporal por circunstancias de la producción).

3.- La actora percibió en EDENAI S.L un salario base de 1.239,21 euros sin inclusión de pagas extra y más plus de transporte e incentivos.

La actora percibió en PROFITUR INVERSION S.L un salario base de 1.140,53 euros sin inclusión de pagas extra y más plus de transporte e incentivos.

4.- Dispone el artículo 5 del XV Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de las Islas Baleares en su apartado quinto, relativo al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, que 'todos los trabajadores fijos de carácter discontinuo deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados.

1. Se establecen las siguientes condiciones de llamamiento: a) La empresa deberá llamar al trabajador al inicio de las actividades, si bien, en atención al volumen de trabajo en el centro laboral, dispondrá para convocar de un margen de treinta días naturales desde la fecha habitual de incorporación del trabajador.

b) No obstante, la empresa podrá retrasar el llamamiento hasta más allá de los treinta días establecidos en el párrafo anterior, siempre y cuando lo comunique por escrito al trabajador antes de que transcurran los treinta días desde la fecha habitual de llamamiento y con indicación de la fecha concreta en que se producirá la reincorporación al trabajo.

El ejercicio por parte de la empresa de las facultades establecidas en los párrafos anteriores, en ningún caso supondrá merma ni perjuicio a la garantía de periodos mínimos de ocupación antes regulados.

Estas condiciones de llamamiento no serán de aplicación a los trabajadores que no hayan consolidado los tiempos mínimos de ocupación a que se refiere los apartados 2 de este artículo y disposición adicional octava del presente convenio.

El llamamiento deberá realizarse por orden de antigüedad en la empresa dentro de cada especialidad en el puesto de trabajo y grupo profesional. La interrupción se realizará por el orden inverso, cesando primero el de menor antigüedad, salvo aquellos trabajadores con garantía de ocupación que no hayan cumplido la misma, en cuyo caso tendrán preferencia de permanencia éstos. En todo caso verá interrumpido, y por tanto el trabajador cesará en su servicio a la empresa, aquél que haya cubierto su garantía de ocupación y tenga suspendido el contrato de trabajo por alguna de las causas previstas legalmente, salvo que, en el momento de la interrupción, se pueda prever o conocer con antelación, que la causa que origina la suspensión será de corta duración y hará posible que se puedan prestar los servicios del trabajador la mayor parte del período que se estime vayan a precisarse los mismos.

La empresa deberá realizar el llamamiento por escrito al trabajador para su incorporación en la fecha que corresponda, con una antelación no inferior a siete días naturales, cuando se trate de llevar a cabo el periodo de ocupación garantizado. En los demás casos el llamamiento será con una antelación no inferior a 48 horas'.

El apartado segundo indica que 'se presumirá no efectuado el llamamiento: a) Una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha habitual de convocatoria sin que se haya producido el llamamiento ni la comunicación a que se refiere el párrafo 1.b) de este apartado.

b) Llegada la fecha prevista en la comunicación empresarial para la reincorporación, no se produjera ésta.

c) Se entenderá asimismo no efectuado el llamamiento cuando el trabajador se viera preterido por la contratación de otro de menor antigüedad en la empresa en su misma especialidad, en el puesto de trabajo y grupo profesional.

d) Cuando la empresa comunique fehacientemente la decisión de extinguir el contrato de trabajo.

En tales supuestos y a partir de las fechas en que deba producirse el llamamiento, o se comunicase la decisión extintiva, según los casos, el trabajador podrá reclamar en procedimiento por despido ante la jurisdicción competente. (...)'.

5.- La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

6.- En fecha once de agosto de 2015 celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 31 de julio de 2015, con el resultado de intentado sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ' APRECIAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO ejercitada por Claudia , y, en consecuencia, DESESTIMAR la demanda por despido interpuesta por la misma ABSOLVIENDO a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Dña.

Claudia , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de EIDENAI, S.L y por la representación de PROFITUR INVERSIÓN, S.L.

Fundamentos

UNICO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda de despido apreciando la caducidad de la acción.

El recurso articula un único motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en los artículos 15.8 y 59.3 ET .

Se sostiene, en síntesis, que ambas empresas demandadas comparten el mismo domicilio social y como la demandante fue contratada en la temporada 2015 el 5 de mayo por la codemandada Profitur Inversiones S.L. mediante un contrato temporal, el plazo de caducidad no comenzó a correr hasta que el 4 de julio de 2015 finalizó este contrato. Se añade que la confusión creada por las empresas demandadas a la hora de realizar la contratación de la demandante no puede jugar en su contra a fin de tomar como dies a quo una fecha en la cual no existía el más mínimo indicio de que no se produciría su llamamiento.

La razón por la que en la sentencia recurrida se aprecia la caducidad de la acción es lo establecido en el artículo 8.5 del convenio colectivo de hostelería, en cuyo apartado 2 se establece lo siguiente: Se presumirá no efectuado el llamamiento: a) Una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha habitual de convocatoria sin que se haya producido el llamamiento ni la comunicación a que se refiere el párrafo 1.b) de este apartado.

b) Llegada la fecha prevista en la comunicación empresarial para la reincorporación, no se produjera ésta.

c) Se entenderá asimismo no efectuado el llamamiento cuando el trabajador se viera preterido por la contratación de otro de menor antigüedad en la empresa en su misma especialidad, en el puesto de trabajo y grupo profesional.

d) Cuando la empresa comunique fehacientemente la decisión de extinguir el contrato de trabajo.

En tales supuestos y a partir de las fechas en que deba producirse el llamamiento, o se comunicase la decisión extintiva, según los casos, el trabajador podrá reclamar en procedimiento por despido ante la jurisdicción competente.

Sin embargo, a juicio de la sala, esta norma no justifica en el presente caso la apreciación de la caducidad de la acción.

Una cosa es que transcurridos 30 días naturales desde la fecha habitual de la convocatoria sin que se haya producido ninguna comunicación por parte de la empresa el trabajador pueda reclamar en procedimiento por despido y otra cosa distinta es que si no lo hace dentro de los 20 días hábiles siguientes pueda apreciarse sin más la caducidad de la acción. La presunción que se establece en la norma convencional en el supuesto del apartado a), cuando no hay comunicación alguna por parte de la empresa, cumple la misma finalidad que el despido tácito, que no es otra que la de evitar situaciones de inseguridad jurídica para el trabajador, provocadas por actuaciones empresariales contrarias a los principios de buena fe, que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado. El silencio o la inactividad nunca puede colocar al deudor que incumple sus obligaciones en mejor situación de la que se encontraría en el caso de haber manifestado su voluntad de no cumplir. Del mismo modo, la falta de llamamiento sin comunicación alguna al trabajador no puede colocar al empresario en mejor situación que la derivada de una comunicación expresa en la que manifieste su voluntad de no proceder al llamamiento. Por ello, como tiene declarado de antiguo el Tribunal Supremo para los supuestos de despido tácito, el plazo de caducidad no comienza a correr sino cuando existen hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales puede establecerse la voluntad distintiva del empresario ( STS 20 de febrero de 1991 ) En todo caso, ante el silencio empresarial en relación al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos estos no están obligados a ejercitar la acción de despido cuando transcurren los plazos a que se refiere la norma convencional transcrita, pues lo que se establece en dicha norma es la posibilidad del trabajador de poder accionar por despido sin necesidad de esperar una comunicación expresa de no llamamiento por parte de la empresa, pero no se establece que en caso de no ejercitar la acción de despido dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que se presume no realizado el despido la acción deba entenderse caducada.

El plazo de caducidad no comienza a correr, a tenor de lo establecido en el artículo 16 ET , hasta que el trabajador tiene conocimiento de la falta de convocatoria y a la vista de cuanto se declara probado en la sentencia recurrida no podemos aceptar que la trabajadora demandante tomase cabal conocimiento de que no iba a ser llamada el 5 de mayo de 2015 , dándose la circunstancia de que en esa fecha se suscribió con ella un contrato eventual con otra empresa pero en el mismo domicilio social.

No cabe duda de que si al transcurso del tiempo desde la fecha habitual del llamamiento se uniese algún acto empresarial concluyente, que evidenciase la voluntad empresarial de incumplir la obligación de llamamiento a su cargo podríamos aceptar que el hecho de que no reclamar por despido dentro de los 20 días hábiles siguientes determinase la caducidad de la acción. Pero, esto no es lo que ocurrió en el presente caso. Cierto es que la demandante no ha conseguido acreditar la alegación de que la gobernanta le dijo que la iban a cambiar de hotel respetándole sus condiciones laborales, pero sí se declara en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida con claro valor fáctico, que las dos sociedades para las que sucesivamente prestó servicios la demandante compartían domicilio social y parece fuera de toda duda que fue en ese lugar donde una de las empresas suscribió con la demandante un contrato temporal de escasa duración en lugar de producirse el llamamiento por parte de la otra empresa, que era sin duda para lo que la demandante había acudido a ese domicilio social. Esta situación, lejos de poder calificarse como un hecho o acto concluyente de que el llamamiento no iba a producirse, creó una ambigüedad que no puede beneficiar a la empresa incumplidora sin grave quebranto de los principios de buena fe. En cambio, el hecho de haber sido contratada en el mismo domicilio social en que iba a tener lugar el llamamiento creó en la demandante la expectativa razonable de que finalizado el contrato temporal comenzaría la normal actividad como fija discontinua, pues en ningún momento la empresa obligada al llamamiento, presente en el mismo domicilio social al que había acudido la trabajadora para su llamamiento, de dijo o le dio a entender de manera terminante que aquél no se produciría.

En consecuencia, estimamos el motivo de recurso y dejamos sin efecto la estimación de la excepción de caducidad de la acción.

Sin embargo, no procede devolver las actuaciones al juzgado de procedencia, tal como se postula en el recurso, en aplicación del artículo 202.3 LRJS donde se establece lo siguiente: De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes En el presente caso, los términos del debate son claros y los hechos que se declaran probados son suficientes para resolver sobre la acción de despido ejercitada en la demanda. Al fin y al cabo, el incumplimiento de la obligación de llamamiento constituye un despido improcedente y en el presente caso, la empresa que venía obligada al llamamiento e incumplió su obligación se limitó en su contestación a la demanda a afirmar que dejó de llamar a la trabajadora, aceptando de esta forma su incumplimiento cuya consecuencia es la declaración de despido improcedente.

En consecuencia, entrando resolver la cuestión plantead declarar la existencia de despido improcedente y condenar a la empresa EIDENAI S.L. a las consecuencias de tal declaración, absolviendo a la codemandada Profitur Inversiones S.L. cuya relación con la demandante se limitó al contrato temporal suscrito, sin intervención en la relación de fija discontinua y en el incumplimiento de la obligación de llamamiento.

En orden a las consecuencias del despido, debemos estar al salario de 50 €/día y la antigüedad reconocidos en la contestación a la demanda con la ocupación efectiva de 652 días, también reconocida en la contestación a la demanda, tomando como fecha del despido el 5 de julio de 2015, día en que la demandante debió iniciar su actividad como fija discontinua.

Fallo

1) Se estima el recurso de suplicación formulado por Dª Claudia contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número uno de Palma de Mallorca el 2 de mayo de 2017 en los autos DSP 812/2015, la cual se revoca y deja sin efecto.

2) Se desestima la excepción de caducidad de la acción.

3) Se declara la improcedencia del despido de la demandante y se condena a la empresa EIDENAI S.L.

a estar y pasar por tal declaración y a optar entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización que se fija en la cantidad de 3000 s.e.u.o., debiendo optar por una u otra alternativa dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia sin esperar su firmeza, entendiéndose que opta por la readmisión sino hiciera expresamente por lo contrario.

La opción por la indemnización la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en el 5 de julio de 2015.

En el caso de que opte por la readmisión la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, equivalentes a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que logra encontrarlo otro empleo, si tal colocación fue anterior dicha sentencia y se probasen por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

4) Se absuelve a Profitur Inversiones S.L.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0456-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0456-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 560/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.