Sentencia SOCIAL Nº 560/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1391/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 560/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1391/19, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 21 de Enero de 2019, en Autos núm. 544/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Modesto en reclamación de MATERIAS LABORALES IN DIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Enero de 2019, con el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO las demandas promovidas por D. Modesto contra la empresa CETURSA, SIERRA NEVADA, S.A., debo declarar su condición de trabajador fijo a tiempo completo en la empresa demandada, obligando a ésta a pasar por tal declaración'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Modesto, con DNI NUM000, presta servicios laborales para CETURSA, S.A., como fijo discontinuo, desde 10/11/1992 en el centro de trabajo sito en Monachil (Granada), con la categoría profesional de oficial de segunda, desempeñando funciones de fontanero adscrito al Departamento denominado 'Proyectos y Obras, mantenimiento general' de la demandada desde 18/6/2012 con una jornada de 35 horas semanales de promedio en cómputo anual y un salario de 89, 08 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.-I. El actor manifiesta su conformidad para pasar a formar parte de la lista de fijos discontinuos del Departamento de Mantenimiento en fecha 18/6/2012

II. La prestación de servicios mencionada se ha desarrollado durante los siguientes periodos de tiempo y prestando sus servicios efectivamente el actor en los siguientes días:

-desde 18/6/2012 a 10/5/2013, 326 días

-desde 18/6/2013 a 28/5/2014, 345 días

-desde 1/7/2014 a 12/4/2015, 286 días

-desde 22/6/2012 a 19/1/2016, 212 días

-desde 22/2/2016 a 4/5/2016, 73 días

-desde 20/6/2016 a 23/5/2017, 338 días

-desde 18/9/2017 a 30/5/2018, 255 días

-desde 30/7/2018 continuando a la fecha de 5/12/2018, fecha de emisión de vida laboral, 129 días.

3º-El trabajador presenta papeleta de conciliación a fecha 25/4/2017 ; el acto de conciliación se celebra a fecha 8/5/2017 y concluye con el resultado de sin avenencia.

La demanda de autos se interpone en fecha 12/6/2017

4ºA esta relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de remontes de la empresa demandada. Según el art. 31 de la misma: ' La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista la Empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada del más antiguo, de entre ellos, en la empresa.'

5º.-El testigo D. Teodulfo, trabajador de la demandada y compañero del actor, indica con contundencia que se dedican a labores de mantenimiento, reparación, calefacción, instalaciones nuevas, mantenimiento de deterioro de los edificios, ....y en instalaciones que se utilizan todo el año; afirma que el actor realiza las mismas funciones que él siendo él fijo en la empresa.

6º-D. Modesto no ostenta la condición de representante de los trabajadores.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

No obstante, en el presente caso, a la vista del contenido del primer motivo de impugnación de la sentencia, articulado en tres apartados por la recurrente, la pretendida revisión fáctica no puede prosperar, por cuanto no se han cumplimentado los requisitos exigidos para tal fin tanto legal como jurisprudencialmente.

Así, la recurrente no ha especificado en su recurso si lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar el relato fáctico, y no ha concretado uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados, al margen de que tampoco ha formulado la redacción alternativa concreta que se proponga de cada uno de los hechos declarados probados que se vean afectados.

Y por otra parte, las alegaciones efectuadas en apoyo de su pretendida revisión fáctica resultan irrelevantes a los efectos de la revocación del fallo de la sentencia, y así, en cuanto al primer apartado, los eventos a los que se refiere ya fueron tenidos en cuenta por la juez a quo en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, donde con valor de hecho probado, aludió a la Universiada y al Campeonato del Mundo de Snowbord y a que no había resultado acreditado que las labores desempeñadas por el actor hayan estado vinculadas a tales competiciones deportivas, conclusión que no ha quedado desvirtuada por la documental reseñada por la recurrente, en la que únicamente consta la contratación de tales eventos.

En cuanto al apartado segundo, de nuevo sin concretar los hechos probados afectados ni aportar la redacción alternativa, la recurrente pretende hacer constar que no todos los días que constan en la vida laboral del actor son días de trabajo efectivo, por cuanto incluyen periodos correspondientes a descansos semanales y a vacaciones, circunstancia que no obstante carece de relevancia en relación con el suplico del recurso, por cuanto son propias de toda relación laboral con independencia de su carácter indefinido o fijo discontinuo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 37 y 38 del ET.

Finalmente, la referencia en el tercer apartado dedicado a la revisión fáctica al artículo 31 del Convenio Colectivo resulta inhábil para justificar dicha pretensión, por cuanto dicha norma convencional, como fuente jurídica en sentido propio reguladora de los derechos y obligaciones de la relación laboral, conforme dispone el artículo 3.1.b) del ET, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

Por todo lo expuesto, el motivo de impugnación que nos ocupa debe ser desestimado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

TERCERO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

CUARTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en dos motivos que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 31 del Convenio Colectivo de Remontes, al entender que el demandante en ningún caso es fijo de plantilla, sino fijo discontinuo, ya que el aumento de tiempo en su contratación se ha debido al aumento extraordinario de cargas de trabajo en la empresa por circunstancias también extraordinarias, como son la necesidad de realizar diferentes obras o infraestructuras para la celebración de los eventos deportivos consistentes en la Universiada, concedida en 2009 para celebrarse en 2015, y los campeonatos del mundo de snowoboard, adjudicados en 2012 para su realización en 2017.

Asimismo, la recurrente añade la consideración como inadecuada de la modalidad de contratación indefinida del actor reconocida en la sentencia impugnada, alegando que la empresa puede incluso no llamar a un trabajador fijo discontinuo, en una o más temporadas, por la carencia de nieve o por otras circunstancias dependiendo del departamento y del trabajo que realicen y/o, en su caso, contratarlos por periodos más pequeños, y eso no significa un despido, luego a sensu contrario, cuanto la contratación de un trabajador fijo discontinuo aumenta en el tiempo, durante un periodo por circunstancias extraordinarias y concretas que hacen que se haya producido un aumento considerable de cargas de trabajo, ello no tiene que significar que el trabajador adquiera necesariamente la condición de fijo.

Con carácter previo debe advertirse que pese a los términos del suplico en relación a que se declare que el actor en ningún caso es trabajador fijo de plantilla, lo cierto es que este último ya ostenta la consideración de fijo-discontinuo, por expreso reconocimiento de la empresa como consta en el fundamento de derecho primero, por lo que es evidente que ya disfruta de la condición de fijo de plantilla, debiendo entenderse, por tanto, que el objeto del recurso es oponerse a la consideración de que el trabajador ostenta la condición de fijo a tiempo completo.

Pues bien, la cuestión que nos ocupa ya ha sido resuelta por las sentencias de esta Sala reseñadas en el escrito de impugnación del recurso y dictadas en relación con bases fácticas y jurídicas sustancialmente idénticas, por lo que por evidentes razones de seguridad jurídica procede aplicar su contenido al presente caso, exponiéndose en concreto en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia nº 2694/2017 de 1 de diciembre (rec. 1104/17), que:

'Para el examen del motivo debemos partir de los términos claros en que se pronuncia la sentencia de instancia, al decir qué contratos debe ser calificados como fijos discontinuos, y así recoge que 'el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Por tanto, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial y puede darse en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales o en aquellas que no funcionen permanentemente cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, ect)'. Sobre la inclusión del actor en el concepto de trabajadores fijos discontinuos, es igualmente claro al decir que, 'el actor ostenta la categoría de oficial 2ª y realiza sus funciones como carpintero en el Departamento de Proyectos y Obras (mantenimiento general) de la demandada, debiendo considerar que este departamento tiene actividad durante todo el año, al no haber acreditado la empresa documentalmente lo contrario o en qué periodos pudiera tener mayor actividad ni que las labores desempeñadas por el actor hayan estado vinculadas a competiciones deportivas concretas (como la Universiada o el Campeonato del Mundo de Snowboard), por lo que constando en su informe de vida laboral que el mismo ha prestado sus servicios en todas las estaciones del año y no necesariamente durante la temporada de sky, ha de considerarse que su actividad es permanente y no intermitente y que por tanto ostenta la condición de trabajador fijo a tiempo completo, al no haberse discutido que ésta sea su jornada de trabajo, lo que conlleva la estimación de la demanda'.

TERCERO.- Ante ello alega la parte recurrente que debido a la celebración de los Campeonatos del Mundo de Snowboard y Freteestyle-Ski, 'durante ese periodo debido (desde el 2009 a 2017), se produjo un incremento importante de la carga de trabajo del departamento de Proyectos y Obras, como consecuencia de la creación las necesidad de realizar de infraestructuras para los mismos, tanto en la urbanización como en pistas....y que trajo consigo que el actor... fuera contratado por largas temporadas, tanto durante la temporada de esquí, que ocupa su trabajo ordinario, como durante el verano', ello refrenda lo recogido por la sentencia de instancia de que el actor 'ha prestado sus servicios en todas las estaciones del año y no necesariamente durante la temporada de sky, ha de considerarse que su actividad es permanente y no intermitente', presupuesto de todo contratación como fijo discontinuo. Es decir, al ampliarse el contrato del actor no solo durante la temporada de esquí, que ocupa su trabajo ordinario, sino durante el verano, por tanto, durante todo el año, durante el periodo de 2009 a 2017, el contrato se trasformó de fijo discontinuo a fijo por tiempo completo. La referencia que hace la parte a que 'el aumento considerable de tiempo en su contratación, se ha debido al aumento extraordinario de cargas de trabajo en la empresa por circunstancia también extraordinarias', es propio del contrato de obras y servicios, lo que es ajeno a la cuestión ahora debatida, debiendo recordarse que el contrato de fijo- discontinuo responde al volumen normal de actividad de la empresa, lo que comporta la desestimación del presente motivo.'

La aplicación de la solución expuesta al caso que nos ocupa, con el que guarda la práctica identidad fáctica y jurídica, conlleva igualmente la desestimación del motivo que nos ocupa, debiendo añadirse en relación al aludido incremento de la carga de trabajo, al margen de su falta de idoneidad para justificar la existencia de un contrato de trabajo fijo-discontinuo al ser propia de la contratación temporal por obra o servicio o eventual por circunstancias de la producción, que la circunstancia de la adjudicación de los eventos citados únicamente podría suponer un incremento de la actividad del actor durante su efectiva celebración en 2012 y 2017, o al igual que en la temporada de esquí, durante los meses previos, pero no así respecto del resto de la duración del contrato, más aún si tenemos en cuenta que tal y como se refiere en el recurso, el actor se dedica al mantenimiento en general como fontanero, lo que no implica su participación en la ejecución de infraestructuras complejas, sino la puesta a punto de las instalaciones justo antes y durante la celebración de cada evento.

QUINTO: Por último, la recurrente alega como segundo motivo de censura jurídica que durante el periodo de contratación que va desde el año 2009 a 2017, entre los llamamientos efectuados al actor han mediado más de 20 días, circunstancia que como se expuso en la sentencia de esta Sala ya reseñada, no puede ser tenida en cuenta en el presente caso, por cuanto ' Debe ponerse de manifiesto que ello hace referencia a los contratos sucesivos y nos encontramos ante una única relación contractual', y a lo que debe añadirse que la STJCE de 4.7.2016, invocada en el recurso, hace referencia al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, lo que no resulta de aplicación al no basarse el presente caso en la existencia de uno o varios contratos de duración determinada, sino en la calificación legalmente correspondiente a la única relación laboral habida entre las partes.

Todo ello comporta la desestimación del presente recurso y la íntegra ratificación de la sentencia impugnada, con imposición a la recurrente de las costas habidas en el presente recurso, en concepto de honorarios del Letrado de la parte contraria, en la suma de 300 €.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 21 de Enero de 2019, en Autos núm. 544/17, seguidos a instancia de DON Modesto, en reclamación de MATERIAS LABORALES IN DIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, e imponemos a la recurrente la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como el abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1391.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1391.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'