Sentencia SOCIAL Nº 560/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 493/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0045631

Procedimiento Recurso de Suplicación 493/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 1014/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 560/2022

Ilmas. Sras

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZDña. ANA ORELLANA CANO

En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 493/2022, formalizado por el/la LETRADO D. JUAN JOSE JIMENEZ REMEDIOS en nombre y representación de WAMOS AIR SA, contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1014/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Carlos Alberto frente a ORIONWAY LTD, MINISTERIO FISCAL y WAMOS AIR SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Carlos Alberto ha venido prestando servicios por cuenta de la mercantil ORIONWAY LTD desde el día 01/09/2013, con la categoría profesional de TÉCNICO DE VUELO/ PILOTO DE LÍNEA, inicialmente mediante la suscripción de contratos mercantiles de prestación de servicios fijados por meses y sujetos a renovación hasta el mes de diciembre de 2016, fecha a partir de la cual las partes comenzaron a suscribir contratos anuales renovable desde el mes de enero de 2017 - contrato de trabajo obrante en autos como documento nº 1 de los acompañados a la demanda (folios 11 a 20 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos) - (hechos no controvertidos).

Las facturas giradas por D. Carlos Alberto a la mercantil ORIONWAY LTD desde el mes de agosto de 2019 al mes de julio de 2020, ambos inclusive, ascendían (folios 21 a 27 y 104 a 115 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos):

1.- En agosto de 2019 a 23.957,60 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 2.400 € + 9.593,60 en concepto de horas, 2.900 € en concepto de dietas).

2.- En septiembre de 2019 a 13.796 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 2.400 € + 32 en concepto de horas, 2.100 € en concepto de dietas y 200 € en concepto de LIFUS/LC).

3.- En octubre de 2019 a 11.809,40 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 650,40 € en concepto de horas, 1.700 € en concepto de dietas, 200 € en concepto de LIFUS/LC y 195 € en concepto de gastos médicos).

4.- En noviembre de 2019 a 9.664 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 500 € en concepto de dietas y 100 € en concepto de 'Standby Day').

5.- En diciembre de 2019 a 9.464 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 400 € en concepto de dietas).

6.- En enero de 2020 a 9.864 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 600 € en concepto de dietas y 200 € en concepto de LIFUS/LC).

7.- En febrero de 2020 a 9.214 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 150 € en concepto de dietas).

8.- En marzo de 2020 a 9.664 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 600 € en concepto de dietas).

9.- En abril de 2020 a 11.767,20 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 1.603,20 en concepto de horas, 900 € en concepto de dietas y 200 € en concepto de LIFUS/LC).

10.- En mayo de 2020 a 11.300,40 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 1.436,40 en concepto de horas, 600 € en concepto de dietas y 200 € en concepto de LIFUS/LC).

11.- En junio de 2020 a 10.164 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 900 € en concepto de dietas y 200 € en concepto de LIFUS/LC).

12.- En julio de 2020 a 14.911,74 € (de los cuales 9.064 eran en concepto de salario base, 5.847,74 en concepto de horas).

SEGUNDO.- En fecha 20/07/2020 se remite email desde la cuenta de correo electrónico legal@orionway.com a la cuenta de correo electrónico del actor con el siguiente tenor literal (folio 39 de las actuaciones, el cual se da por reproducido) (hechos no controvertidos).

'[...1 Buenas tardes Carlos Alberto,

Según conversación telefónica te envío este email para notificarte el fin de tu Contrato con Orionway, dándote así un preaviso de 30 días [...1'.

TERCERO.- Obran en autos los siguientes documentos, los cuales se encuentran en posesión de la parte actora y se dan íntegramente por reproducidos:

1.- Documento fechado el 04/04/2013, denominado 'ACUERDO DE INSTRUCCIÓN Y FORMACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DE HABILITACION DE TIPO (TYPE RATING) DE AERONAVE BOEING B747-400' (folios 28 a 29 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos), suscrito entre PULLMANTUR Air S.A. y D. Carlos Alberto. En dicho documento las partes acuerdan:

'[...1 PRIMERO.- La Compañía Habilitadora proporcionará al Alumno la formación e instrucción completas necesarias para la habilitación de tipo de aeronave Boeing B747-400, incluyendo la fase de instrucción en línea hasta la total eliminación de las restricciones. [...1

QUINTO.- El importe total del curso contemplado en el presente Acuerdo es de Treinta y Dos Mil Euros (32.000 Euros) que serán abonados por el Alumno en dos pagos por el importe de Dieciséis Mil Euros (16.000 Euros) [...1'.

2.- Sendos ingresos en efectivo de fechas 10/04/2013 y 26/04/2013, por importe cada uno de ellos de 16.000 €, realizados por el actor en favor de la empresa PULLMANTUR Air S.A. (folio 30 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

3.- Fotografía de la tarjeta de tripulante de la compañía Wamos Air S.A. expedida con el nombre y la fotografía del actor (folio 244 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

4.- Certificado expedido por D. Armando en fecha 23/07/2020, redactado en lengua inglesa sin que conste su traducción en autos (folio 40 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

5.- Email remitido desde la cuenta de correo electrónico de D. Armando a, entre otras, la cuenta de correo electrónico del actor en fecha 02/09/2015, bajo el nombre de asunto 'nombramiento Comandante' y con el siguiente tenor literal (folio 245 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

'[...1 Querido Carlos Alberto,

Me llena de orgullo poder felicitarte por haber concluido con plena satisfacción tu periodo de entrenamiento y desde hoy pasar a formar parte de la plantilla de Comandantes en Wamos Air.

Poner en valor el hecho de que, mientras te aplique, debes observar las restricciones operativas según CO 102.

Como te hemos enseñado durante todos estos meses de duro entrenamiento, el Comandante es el miembro de la tripulación en el que la Compañía delega la responsabilidad de la operación y por consiguiente su éxito. Desde hoy serás referencia para todos -pilotos, mecánicos, personal de Ops, etc.- y durante el desempeño tu trabajo, al operar de una forma SEGURA, REGULAR, EFICAZ y EFICIENTE, podrás contribuir cada día al desarrollo sostenible de nuestra Compañía, generando así valor añadido y reforzando la idea de nuestra cultura empresarial y valores, haciendo de Wamos Air una línea aérea fuerte y sólida, ejemplo en nuestra industria.

Te reitero mi más cordial enhorabuena y te deseo los mayores éxitos en tu nuevo cometido profesional.

Saludos, [...1'

6.- Email remitido desde la cuenta de correo electrónico crewcontrol@vamosair.com a, entre otras, la cuenta de correo electrónico del actor en fecha 29/02/2016, con el membrete de la compañía VAMOS AIR S.A., comunicando el cambio de Mutua Laboral de accidentes de trabajo, con explicación de los pasos a seguir en caso de accidente de trabajo (folio 246 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

7.- Emails remitido desde la cuenta de correo electrónico crewcontrol@vamosair.com a, entre otras, la cuenta de correo electrónico del actor en fechas 16/11/2018, 21/12/2018 con el contenido 'PROGRAMACION DICIEMBRE. Servicios de LAPIEZA - Carlos Alberto del 01/12/2018 hasta el 31/12/2018', 'PROGRAMACION ENERO. Servicios de LAPIEZA - Carlos Alberto del 01/01/2019 hasta el 09/01/2019' (folios 247 a 249, 255 a 257de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

8.- Certificación de obligación legal de acudir al puesto de trabajo presencial firmada por D. Armando, como director de operaciones de vuelo de la empresa VAMOS AIR S.A., cuyo membrete figura en el encabezamiento de dicha certificación (folio 250 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

9.- Email remitido desde la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 a, entre otras, la cuenta de correo electrónico del actor en fecha 13/04/2018, y con el siguiente tenor literal (folio 251 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

'[...] Buenos días Carlos Alberto,

Nos acaba de llegar tu LPC, cuando puedas envíanos una copia de tu LICENCIA actualizada para poder realizar los trámites con la Agencia.

Muchas gracias. [...]'

10.- Acta de asistentes a reunión mantenida en fecha 08/11/2017 entre trabajadores de la empresa VAMOS AIR S.A. y personal de dirección con el siguiente orden del día (folios 252 a 253 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

'[...] Gestión y reporte de incidentes/sucesos durante el año 2017 principalmente a través de los FSR,CSR y fatigue SR, así como otros reportes internos registrados que pudieran tener factores contribuyentes a sucesos relacionados con CRM.

Propuesta de modificación de los programas de entrenamiento. Dispositivos de entrenamiento. Adecuación.

Estandarización de procedimientos y documentación de instrucción/verificación y cumplimentación de formularios.

Análisis de cambios y novedades normativas (reglamentos, EASA decisions, ICAO Docs, etc.) Y sus implicaciones en programas de entrenamiento.

Requisitos de control de conformidad (auditorías internas o externas).

Evaluaciones de competencia, nominación de nuevos candidatos y promoción interna.

Requisitos de facilitador CRM. [...1'

11.- Email remitido desde la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 a, entre otras, la cuenta de correo electrónico del actor en fecha 17/04/2017, y con el siguiente tenor literal (folio 258 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

'[...1 Buenas tardes:

En las sesiones de simulador recurrente y OPC de primeros de mayo, previsiblemente ejerceréis como instructores/examinadores de BLASCO y LAPIEZA. Puesto que queremos nominarlos como CSVs (Comandantes Verificadores Supervisores o LTCs) necesitan entrenar/verificar para ejercer en ambos puestos de pilotaje las siguientes maniobras en el puesto de la derecha:

· Fallo de motor durante el despegue.

· Aproximación con motor inoperativo y Go around.

· Aterrizaje con un motor inoperativo.

· Recuperación de upset.

No olvidéis por favor practicarlo con ellos y registrarlo en esas sesiones de mayo. Muchas gracias y un saludo, [...1'.

12.- Certificado expedido por la empresa VAMOS AIR S.A. por el que se acredita que el actor había completado satisfactoriamente el curso 'Train the trainers' (folio 259 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

13.- Certificado expedido por D. Armando, como director de operaciones de vuelo de la empresa VAMOS AIR S.A., por el que se acredita que el actor había completado los 'siguientes cursos de refresco de la flota Boeing 747-400' (folios 260 y 261 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

14.- Email remitido desde la cuenta de correo electrónico marta.alonso@wamosair.com a, entre otras, la cuenta de correo electrónico del actor en fecha 30/05/2018, con el membrete de la compañía VAMOS AIR S.A., ofertando un curso de PBN (folio 262 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

15.- Email remitido desde la cuenta de correo electrónico crewcontrol@vamosair.com a la cuenta de correo electrónico del actor en fecha 12/03/2019, con el membrete de la compañía VAMOS AIR S.A., con el siguiente texto literal (folio 263 de las actuaciones, el cual se da por reproducido):

'[...1 Buenos días Carlos Alberto,

Envíanos por favor un correo con la solicitud de los días libres/vacaciones que nos solicitaste el otro día para el mes de abril.

Saludos, [...1'.

16.- Email remitido desde la cuenta de correo electrónico crewcontrol@vamosair.com a la cuenta de correo electrónico del actor en fecha 07/10/2019, con el membrete de la compañía VAMOS AIR S.A., con el siguiente texto literal (folio 264 de las actuaciones, el cual se da por reproducido):

'[...1 Hola a todos,

Os solicitamos nos envíes la preferencia que tengáis para tener libre en una de las dos fiestas de Navidad (Nochebuena y en Navidad o Nochevieja-Año Nuevo), para intentar que todo el mundo tenga, al menos, una de las dos fiestas libres.

Muchas gracias. Saludos, [...1'.

17.- Manual de Operaciones de la empresa VAMOS AIR S.A. (folios 281 a 291 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

18.- Actas notariales de manifestaciones de D. Simón y D. Victoriano (folios 292 a 299 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

CUARTO.- Obran en autos los siguientes documentos, los cuales se encuentran en posesión de la parte co-demandada ORIONWAY LTD y se dan íntegramente por reproducidos:

1.- Certificación emitida por el Letrado suizo D. DFréderic Neukomn relativa a la mercantil ORIONWAY LTD en fecha 14/05/2021 y su traducción al castellano (folios 75 a 76 y 87 a 88 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos), en el que consta el siguiente tenor literal:

'[...1 1. Que Orionway Sárl es una sociedad constituida y existente de conformidad con las leyes de Suiza, inscrita en el Registro Mercantil ('Registre du Commercen) del Cantón de Valais, bajo el número CHE-103.080.065 (Anexo 1)

2. Que la actividad de Orionway Sárl está en línea con la cláusula del objeto social de sus artículos de constitución

3. Que el contrato entre Orionway Sárl y D. Carlos Alberto cumple con la ley suiza (Anexo 2). [...1'.

2.- Contrato de servicios suscrito entre D. Carlos Alberto y la mercantil ORIONWAY en fecha 20/12/2019 (folios 77 a 86 y 89 a 102 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos), en el que consta el siguiente tenor literal:

'[...1 4. CONDICIONES DE LA ASIGNACIÓN

4.1. El TRIPULANTE es asignado por ORIONWAY a la AEROLÍNEA para servir como Piloto de Línea. El TRIPULANTE estará bajo el control operativo de la AEROLÍNEA pero continuará siendo representante de ORIONWAY y no será empleado de la AEROLÍNEA. [...1

5. RELACIONES DE LAS PARTES

La relación entre ORIONWAY y el TRIPULANTE serán en todo momento las de un intermediario independiente y asignado a corto plazo, puesto que el TRIPULANTE presta servicios independientes y servicios intermediarios a los clientes de ORIONWAY, con respecto a los servicios del personal de vuelo.

Nada en este Contrato se interpretará como:

i. Que constituye al TRIPULANTE como agente de ORIONWAY o que autoriza al TRIPULANTE a incurrir en cualesquiera obligaciones o responsabilidades en nombre de ORIONWAY o que presta garantías, manifestaciones o compromisos de cualquier naturaleza a nombre de ORIONWAY, salvo con respecto a la ejecución apropiada de su obligación asignada y expresamente autorizada por ORIONWAY por escrito en los términos del Contrato.

ii. Que autoriza al TRIPULANTE a finalizar cualesquiera contratos en nombre de ORIONWAY o a firmar cualquier documentación a nombre de ORIONWAY, salvo con respecto a la ejecución debida de sus obligaciones asignadas y como se estipulen expresamente en este Contrato; y

iii. Que constituyen una sociedad o un contrato laboral entre ORIONWAY y el TRIPULANTE.

6. ALCANCE Y COMIENZO DE LA ASIGNACIÓN

Sujeto a los términos y condiciones contenidos en el presente, OWIONWAY acuerda asignar al TRIPULANTE, y el TRIPULANTE acuerda ser asignado y ejecutar las obligaciones requeridas en relación con su asignación a Wamos Air por un plazo entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2020 (el 'PLAZO'), de conformidad con las asignaciones diarias y mensuales descritas en el Anexo A.

6.1. No es aplicable un plazo de prueba. 7. ESTACIÓN BASE

El TRIPULANTE reconoce que Madrid, España, se ha designado como su Estación Base. [...1

25. LUGAR Y JURISDICCIÓN.

La jurisdicción apropiada, única y exclusiva para cualquier acción iniciada con respecto a la ejecución, interpretación, o presunto incumplimiento de este contrato o de cualquiera de sus estipulaciones, o cualquier acto o misión de cualquiera de las partes, en relación con este contrato, sea que tal procedimiento se siga para recobrar daños contractuales perjuicios Q otros, se comenzará y seguirá en el juzgado público competente de Monthley, Suiza [...1'.

3.- Contrato marco de cooperación en la formación de tripulaciones de aeronaves para operaciones de vuelo de fecha 23/02/2018 (entrenamiento con simulador para tripulaciones de la cabina de mando) suscrito entre ORIONWAY LTD y LUFTHANSA AVIATION TRAINING GmbH el 03/12/2020 y su traducción en lengua española (folios 128 a 145 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos)

4.- Diversas facturas giradas por las empresas CENTRO DE FORMACION AERONÁUTICO AEROFAN S.A., Aerovision Aircraft Services, Aspire aviation, Cae STS Limited y KLM a la mercantil ORIONWAY LTD (folios 148 a 160 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

QUINTO.- Obran en autos los siguientes documentos, los cuales se encuentran en posesión de la parte co-demandada VAMOS AIR S.A. y se dan íntegramente por reproducidos:

1.- Contrato de prestación de servicios entre las co-demandadas ORIONWAY LTD y VAMOS AIR S.A. y su traducción en lengua española. En el mismo se indica:

'[...1 2. CONDICIONES DE FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA 2.1 Responsabilidades de la AEROLÍNEA:

a) Autoridad para gobernar la conducta, supervisar, dirigir y controlar a los Tripulantes de ORIONWAY durante todo el desempeño de las funciones para las que están asignados.

b) Combustible, aceite y otros combustibles si se requieren.

c) Deshielo de la Aeronave.

d) Seguros de guerra y riesgos especiales cuando fueran requeridos.

e) Transporte de la tripulación de vuelo cuando esté fuera de la base.

f) Derechos y permisos gubernamentales de tráfico, sobrevuelo y operación.

g) Inspecciones aduaneras, migratorias, agrícolas, veterinarias y de mercancías peligrosas, pago de sanciones / multas asociadas con las inspecciones, a menos que surjan por negligencia o mala conducta del Tripulante de ORIONWAY.

h) Derechos de aterrizaje de las aeronaves, el estacionamiento y otros gastos de tierra.

i) Servicios de tierra, equipo especial de manipulación, carga/descarga.

j) Costos de las unidades de potencia en tierra, las unidades de arranque de aire y la asistencia técnica en el aeropuerto.

k) Tasas de navegación aérea, tasas de aproximación, tasas de ruta y todos los gastos derivados de una desviación en vuelo a un aeropuerto alternativo, si fuera necesario

l) Seguro de aeronaves y todas las pólizas de seguro obligatorias.

m) Deberán estar disponibles los Documentos de la Aeronave, certificado de aeronavegabilidad y otros, OM, AFM, etc. Esto incluye el peso y el equilibrio, matrícula y la documentación del seguro, etc.

n) Todo el equipo debe estar en condiciones de funcionamiento o diferido de acuerdo con la MEL o WAIVER en vigor.

2.2 Responsabilidades de ORIONWAY:

2.2.1. Los miembros de la tripulación de ORIONWAY realizarán estrictamente la operación requerida de la manera más segura posible y bajo las condiciones económicas más ventajosas para la AEROLÍNEA y de acuerdo con los procedimientos e instrucciones de la AEROLÍNEA. En caso de que un incumplimiento de estos procedimientos, incluido el incumplimiento de los SIDs establecidos, conlleve una multa a la COMPAÑÍA AÉREA, los miembros de la tripulación de ORIONWAY asumirán los gastos de esta multa y la COMPAÑÍA AÉREA la deducirá de la siguiente factura, siempre que el incumplimiento mencionado se deba a negligencia acreditada o mala conducta de la tripulación de vuelo en la que participe el miembro de la tripulación de ORIONWAY. No obstante, lo anterior, la COMPAÑÍA AÉREA se compromete a hacer todos los esfuerzos razonables para minimizar o evitar los efectos.

2.2.2. Los miembros de la tripulación de ORIONWAY son responsables de operar a aeronave de acuerdo con el 'Manual de Operaciones', el Manual de Operaciones de la AEROLÍNEA y bajo las especificaciones del fabricante y de acuerdo con las reglas y regulaciones de EASA/AESA.

2.2.3 Los miembros de la tripulación de ORIONWAY NO son responsables de ningún fallo de los componentes o del sistema de la aeronave antes, durante y después del vuelo, a menos que dicho fallo sea causado por su imprudencia o negligencia.

2.2.4 ORIONWAY proporcionará las Tripulaciones de Vuelo completamente autorizadas y entrenadas de acuerdo con las normas JAR de la aerolínea y los requisitos de la DGAC española. Las tripulaciones de ORIONWAY completarán un curso de conversión y verificaciones en simulador, que serán proporcionados en nombre de la AEROLÍNEA. La conclusión satisfactoria de estos cursos y controles y la autorización de EASA/AESA serán condiciones previas para la entrada en vigor del presente Acuerdo, y los días transcurridos durante dichos cursos y verificaciones no serán facturados por ORIONWAY a la COMPAÑÍA AÉREA con excepción de los costes de traslado de la tripulación, alojamiento y dietas. Cualquier día de servicio requerido por la AEROLÍNEA durante el cual, la Tripulación de ORIONWAY es parte de la 'tripulación mínima requerida', será cargada por ORIONWAY a la AEROLÍNEA de acuerdo con la compensación acordada (Clausula 4.1)

2.2.5 El Miembro de la Tripulación de ORIONWAY, una vez finalizado el presente Acuerdo, devolverá a la AEROLÍNEA todos los manuales, uniformes, tarjeta de identidad y cualquier otro elemento de propiedad emitido al Miembro de la Tripulación de ORIONWAY por o en nombre de la AEROLÍNEA. [...]' (folio 179 de las actuaciones, el cual se da por reproducido):

2.- Justificantes bancarios de diversas transferencias realizadas por la mercantil VAMOS AIR S.A. a la co-demandada ORIONWAY LTD entre los meses de enero y marzo a diciembre de 2020 (folios 184 a 194 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

3.- Certificado de Operador Aéreo de Wamos Air emitido por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (folios 196 a 198 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

4.- Extracto del manual de operaciones de Wamos Air, acerca del proceso de selección de tripulantes de vuelo, aprobado por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (folios 200 a 206 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

5.- Extracto del manual de operaciones de Wamos Air, acerca del control de la programación de tripulantes externos, aprobado por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (folios 208 a 242 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

SEXTO.- El 24/07/2020 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación y Arbitraje de la Comunidad de Madrid frente a las mercantiles ORIONWAY LTD y VAMOS AIR S.A. - papeleta de conciliación que obra a los folios 7 vuelto a 10 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos -, no habiendo sido celebrado dicho acto de conciliación en el plazo de 30 días hábiles, contados desde la presentación de la referida solicitud - certificado expedido por la Dirección General de Trabajo obrante al folio 7 de las actuaciones, el cual se da por reproducido -.

La demanda que dio origen a los presentes autos se interpone en fecha 15/09/2020.

SÉPTIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores - hecho no controvertido -.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMANDO la demanda formulada por la demanda formulada por D. Carlos Alberto frente a ORIONWAY LTD. y VAMOS AIR S.A. DEBO DECLARAR y DECLARO que D. Carlos Alberto ostentaba la condición de personal laboral indefinido de VAMOS AIR S.A. desde el 01/09/2013, como consecuencia de cesión ilegal y por ello DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. Asimismo DEBO DECLARAR y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO articulado sobre dicho trabajador con fecha de efectos del 19/08/2020, CONDENANDO DE MANERA SOLIDARIA, A LAS DEMANDADAS ORIONWAY LTD. y VAMOS AIR S.A. a que, a su libre elección, lo readmitan en su anterior puesto de trabajo con las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, o alternativamente le abonen una indemnización por importe de NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (92.131,88 euros).

Si se decide optar por la indemnización, tal opción determinará la extinción definitiva del contrato de trabajo con efectos a partir de la fecha del cese efectivo en el mismo.

Si se optase por la readmisión, deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha de la efectividad del despido hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a la demandada de conformidad con lo establecido por los artículos 56.2 y 45 del E.T.

La Empresa deberá manifestar su opción mediante escrito o a través de comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de refuerzo, dentro de los CINCO DÍAS siguiente a la notificación de la presente resolución, advirtiéndose a la misma que, caso de no efectuar manifestación alguna, se entenderá realizada la opción en favor de la readmisión.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 23 de julio de 2021, y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 01/07/2021 , y DONDE DICE 'VAMOS AIR S.A.' DEBE DECIR: 'WAMOS AIR S.A.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte WAMOS AIR SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda del actor y declaró que el mismo ostentaba la condición de personal laboral indefinido de WAMOS AIR S.A. desde el 1-09-13, como consecuencia de Cesión Ilegal, condenando solidariamente a las demandadas (ORIONWAY LTD y WAMOS AIR S.A) a estar y pasar por tal declaración y declarando IMPROCEDENTE el despido producido el 19-08-20 con la condena solidaria de ambas demandadas a que a su libre elección, lo readmitieran en su anterior puesto de trabajo o le indemnizasen en un importe de 92.131,88 euros.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación WAMOS AIR S.A. que articula su recurso a través de dos motivos de censura jurídica amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, que se opuso a su estimación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el primero de los motivosde recurso, se denuncia la infracción de la norma referida a la falta de competencia de la Jurisdicción social para conocer de la demanda, de conformidad con lo previsto en el art. 2 LRJS y jurisprudencia que lo interpreta, en concordancia con lo previsto en los artículos 1.1 y 43 del Estatuto de los trabajadores.

Niega la recurrente la existencia de relación laboral del demandante, así como la existencia de cesión ilegal de trabajadores partiendo del inalterado relato fáctico.

Sostiene la recurrente, con amparo en la testifical practicada en juicio, que WAMOS AIR tenía suscrito un contrato de prestación de servicios mercantil con la mercantil ORIONWAY para la realización de servicios técnicos de vuelo, pudiendo ser realizados los servicios por cualquiera de los comandantes de vuelo con los que contase dicha entidad. Añade que resultó acreditado que el coste del curso de formación con WAMOS AIR S.A. fue asumido por el propio demandante. Se remite al Manual de operación de vuelos, aprobado por la autoridad civil de aviación, en el que se admite por dicha autoridad que los tripulantes de las aeronaves puedan ser externos de la empresa; argumentando además, con apoyo en dicho Manual, que la única intervención de Wamos Air S.A. se limita a controlar que los tripulantes hayan efectuado los descansos obligados por ley, y que cuenten con las licencias y habilitaciones necesarias para pilotar la aeronave.

Invoca la Sentencia de esta misma Sala, nº 604/21 de 4 de octubre, en la que supuestamente se resolvió pretensión idéntica a la presente de otro comandante de vuelo, en la que intervienen las mismas sociedades, y la operativa analizada respecto de la prestación de servicios técnicos de vuelo es la misma.

Sostiene en definitiva que ORIONWAY no es una sociedad pantalla, como efectivamente recoge la sentencia recurrida, que se dedica al negocio de proporcionar personal de vuelo a varios operadores de aeronaves para contratas a corto y a largo plazo, y que de acuerdo con los contratos referidos en el relato fáctico, WAMOS AIR S.A. tiene la autoridad de gobernar la conducta, supervisar, dirigir y contratar al tripulante de ORIONWAY, comprometiéndose esta a proporcionar tripulantes técnicos de vuelo para el desempeño de las asignaciones de trabajo requeridas por la aerolínea; y habida cuenta que el actor concertó sus contratos con ORIONWAY por escrito, sin constar acreditado ningún tipo de presión para prestar servicios para WAMOS AIR S.A. u otras compañías aéreas. Sostiene que el actor actuó como autónomo e independiente, concertando contratos de prestación de servicios mercantiles percibiendo sus honorarios por valor de 147.000 euros anuales, y girando facturas pagaderas en terceros países. Niega por todo ello, la existencia de relación laboral, así como la cesión ilegal de trabajadores, con lo que no sería competente la jurisdicción social para conocer de las consecuencias de la extinción del vínculo del actor con ORIONWAY ni con WAMOS AIR S.A. siendo competente la jurisdicción Civil.

En un segundo motivo de recurso,subsidiario del anterior, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con el art. 103.1 LRJS, y partiendo del relato de probanzas, y del texto contenido en el Fundamento de Derecho Quinto, señala que el día 22 de mayo de 2020 se indicó al demandante que se había realizado el último vuelo con WAMOS AIR S.A. y que el día 5 de junio del mismo año se le comunica de forma expresa al demandante que dejará de tener vínculo con WAMOS AIR S.A.; con lo que entiende que aún en el supuesto, a los meros efectos dialécticos, de que la relación laboral del actor fuera dual -con ORIONWAY y con WAMOS AIR S.A.- con la existencia de cesión alegada que sostiene la sentencia recurrida, se habría producido un acto extintivo o despido tácito por WAMOS AIR S.A. en las fechas indicadas de 22 de mayo y 5 de junio de 2020, al comunicarle al trabajador de forma inequívoca su desvinculación. Invoca STS 1013/21 de 14 de octubre, así como sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil.

TERCERO.-Centrado así el objeto de debate, decía la STS núm. 230/2020 de 11 marzo. RJ 20201454 que no es posible examinar un motivo de infracción de norma que se anuda de forma necesaria a la revisión fáctica que lo apoya, cuando ésta no se ha visto estimada.

Cuando el motivo de infracción normativa se vincula a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido, la jurisprudencia es clara al señalar que en tales supuestos, no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676), rec. 172/2010). Como recuerda, también, la sentencia que hemos citado anteriormente, de 20 de febrero de 2020, rcud 2896/2017, cuando se remite a otras precedentes en las que se dijo que ' procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada y que el triunfo de esta'

Esto es lo que sucede en el presente motivo en el que la sentencia recurrida estima acreditados unos hechos que la parte recurrente ni siquiera intenta revisar, y sin embargo, apoyándose en un motivo de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) pretende introducir unos datos fácticos y circunstancias que en absoluto se compadecen con el relato fáctico que luce la sentencia recurrida.

Parte de la existencia de un contrato mercantil entre la empresa recurrente -WAMOS AIR S.A.- y ORIONWAY, señalando que para la realización de los servicios técnicos de vuelo, los mismos podían ser realizados por cualquiera de los comandantes con los que contase ORIONWAY, y que además el actor decidía de forma autónoma e independiente qué servicios efectuaba y cuales no, gozando de plena autonomía.

Ninguno de estos extremos resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, al que únicamente ha de estar la Sala; sin que la prueba testifical pueda ser analizada en este trámite de recurso; señalando, amén de lo anterior, que debió la recurrente intentar por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, revisar el relato de probanzas, para dejar constancia de los hechos de los que ahora pretende partir, cosa que no hizo.

No se niega, y de hecho consta como hecho probado quinto, la existencia de un contrato de prestación de servicios entre ambas codemandadas.

En cuanto al curso de formación cuyo abono realizó el actor, es el referido en el hecho probado TERCERO 2, y no se realizó por WAMOS AIR S.A. sino por PULLMATUR AIR S.A.; y nada consta en cuanto a la asunción del coste de los cursos realizados por WAMOS AIR S.A., a los que hace referencia el Ordinal TERCERO 12 y 13, entrenamiento de la compañía, del 10 a 12 de abril de 2017; y cursos de refresco celebrados entre marzo de 2019 y mayo de 2020.

En cuanto al hecho de que se admita en el manual de operación de vuelos, la existencia de tripulantes externos en nada desvirtúa los razonamientos de la sentencia recurrida, en primer lugar porque dicho Manual se refiere al Departamento de TCPs (Tripulantes de cabina de pasajeros) y el actor no es Tripulante de cabina (TCP) sino piloto. Pero además, hemos de estar a los extremos que resultaron acreditados en autos, y que así se recogen en el relato de probanzas, a saber:

-al actor en fecha 2-09-14 se le felicita por el Sr. Armando, Director de Operaciones de WAMOS AIR S.A., por haber concluido el período de entrenamiento y se le indica que desde esa fecha, pasa a formar parte de la plantilla de Comandantes de WAMOS AIR S.A.

-En fecha 29-02-17 se le comunica por WAMOS AIR S.A. el cambio de mutua laboral de accidentes de trabajo;siendo bastante improbable que la empresa cubra tales contingencias a través de una Mutua, si el trabajador fuese un trabajador autónomo, cuya cobertura a él únicamente le incumbiría.

-Las programaciones, las vacaciones, y los horarios y tiempos de vuelo, le eran establecidos única y exclusivamente por WAMOS AIR S.A.(hp 3º, apartados 7 , 9 ,10,11,14, 15 y 16). Incluso consta certificado emitido por dicho Dirctor de Operaciones el 24-03-20 sobre la obligación legal del actor de acudir a su puesto de trabajo presencial. Con lo que no puede apreciarse la pretendida 'autonomía' e independencia en el desempeño de su trabajo.

-En cuanto a la invocación que se hace de la Sentencia de esta misma Sala, de 4-10-21(sección 6ª, recurso 400721), no podemos acoger la pretendida equiparación por cuanto en aquella, el demandante había actuado como administrador único de una sociedad y no como un trabajador, y en tal cualidad, había concertado un contrato con otra mercantil, la aerolínea aquí recurrente, WAMOS AIR S.A., dedicándose la sociedad del actor a proporcionar personal de vuelo a varios operadores de aeronaves. Y en el supuesto que aquí analizamos, esto es precisamente lo que hace la mercantil ORIONWAY LTD, codemandada en el presente procedimiento; con lo que en absoluto cabe hablar, como pretende la recurrente, de identidad absoluta, ya que la única identidad es la de la compañía aérea demandada.

Partiendo de lo anterior, no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas en el presente motivo; en efecto, señala la sentencia recurrida que ORIONWAY LTD es una empresa real que presta determinados servicios y no es una empresa pantalla, mas ello no descarta la posibilidad de una cesión ilegal, si se entendiera acreditado que la misma no hubiera puesto en juego su organización empresarial, limitando su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, puesto en práctica por la empresa contratante.

Razonaba así el juzgador de instancia:

'el resultado de la prueba documental relacionada en los hechos probados permite concluir: 1) que el actor convivía, se relacionaba y prestaba servicios con los trabajadores de VAMOS AIR S.A. - destacando en este punto el Acta de asistentes a reunión mantenida en fecha 08/11/2017 entre trabajadores de la empresa VAMOS AIR S.A. y personal de dirección (ampliamente descrita en el ordinal 10 del hecho probado tercero de la presente resolución, al cual me remito), que acredita lainserción del trabajador en la estructura de personal de la co-demandada VAMOS AIR S.A.; o el email descrito en el ordinal 6 del hecho probado tercero de la presente resolución, al cual me remito, por el que la compañía VAMOS AIR S.A. comunicaba al actor el cambio de Mutua Laboral de accidentes de trabajo, con explicación de los pasos a seguir en caso de accidente de trabajo -; 2) que era la empresa VAMOS AIR S.A. y no ORIONWAY LTD la que programaba las jornadas de vuelo a realizar por el actor - remitiéndome en este punto a los ordinales 7 y 16 del hecho probado tercero de la presente resolución - y a quien solicitaba las vacaciones - remitiéndome en este punto al ordinal 15 del hecho probado tercero de la presente resolución -; 3) que el actor realizaba cursos que se le proponían por la empresa VAMOS AIR S.A. y no ORIONWAY LTD - remitiéndome en este punto a los ordinales 11 a 14 del hecho probado tercero de la presente resolución -. En apoyo de lo anteriormente expuesto reseñar que obra en autos email remitido desde la cuenta de correo electrónico de D. Armando a, entre otras, la cuenta de correo electrónico del actor - ampliamente descrita en el ordinal 5 del hecho probado tercero de la presente resolución, al cual me remito -, bajo el nombre de asunto 'nombramiento Comandante', en el que expresamente felicitaba al actor diciéndole que '[...] desde hoy pasar a formar parte de la plantilla de Comandantes en Wamos Air [...]' - como vemos se habla de la plantilla de VAMOS AIR S.A. y no de ORIONWAY LTD; igualmente se aporta certificación de obligación legal de acudir al puesto de trabajo presencial durante el tiempo de confinamiento firmada por D. Armando, como director de operaciones de vuelo de la empresa VAMOS AIR S.A., cuyo membrete figura en el encabezamiento de dicha certificación - nuevamente se trata de un documento de VAMOS AIR S.A. y no de ORIONWAY LTD'.

A la vista de lo razonado, resulta evidente la laboralidad de la relación que vinculaba al actor con las codemandadas, y dentro de esta, la existencia de una cesión ilícita.

La Sentencia del Tribunal Supremo 267/2020 de 6 de mayo (RCUD 2414/2017) recuerda la interpretación que ha venido haciendo la Sala IV del art. 43 ET que regula la cesión ilegal, trayendo a colación la STS de 16-05-19 que sistematiza así la extensa jurisprudencia al respecto:

'1.- En nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS de 27 de octubre de 1994 (RJ 1994, 8531 ) y de 17 de diciembre de 2001 (RJ 2002 , 3026) - rec. 3724/1993 ; y rec. 244/2001 ).

2.- Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En estos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva ( artículo 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 ET . Para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS de 30 de mayo de 2002, Rcud. 1945/2001 (RJ 2002, 7567) ).

3.- No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS de 12 de diciembre de 1997, Rcud. 3153/1996 (RJ 1997, 9315) >). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS de 19 de enero de 1994, Rcud. 3400/92 (RJ 1994, 352) ), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS de 12 de diciembre de 1997 , citada).

4.- Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, Rcud 2913/2014 (RJ 2016, 5448) )'.

2.- La redacción actual del artículo 43 ET establece que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. ... En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Con independencia de consideraciones diversas, el texto transcrito ha recogido los criterios que la jurisprudencia y la doctrina científica habían venido manejando para separar la lícita contratación de una obra o un servicio de la cesión ilegal de trabajadores; por ello su exégesis resulta sencilla, sin perjuicio de que, en su aplicación práctica haya que atender a los elementos fácticos que en cada caso se produzcan. En relación al caso que examinamos, como se desprende de los hechos probados de la sentencia recurrida y como analizaremos seguidamente, resulta evidente que el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente. Como ha puesto de relieve la doctrina científica, resulta posible incurrir en una cesión prohibida tanto en el caso de faltar una auténtica entidad empresarial, como cuando a pesar de existir esta, la empresa en cuestión no actúa o funciona como tal en un supuesto concreto. Así sucede, entre otros supuestos, en los que la empresa comitente es la que, en realidad, se encarga de la actuación de la obra o servicio desde su concepción hasta su ejecución, mientras que la contratista se limita a proporcionar la mano de obra necesaria para su ejecución.'

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto aquí analizado, y partiendo de la existencia de relación laboral entre las partes, entendida como una prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena del actor dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa demandada, a la vista de los extremos analizados previamente, lo cierto es que la empresa ORIONWAY LTD, empleadora formal del actor a través de los contratos suscritos a los que se refiere el hecho probado primero, pese a su denominación de mercantiles, se dedica al negocio de facilitar servicios de personal de vuelo, bajo una supuesta subcontratación a la operadora WAMOS AIR S.A., entre otras operadoras de aeronaves, yel objeto el objeto de los contratos de servicios suscritos entre ORIONWAY LTD y WAMOS AIR S.A. se limitan a una mera puesta a disposición por parte de aquella a ésta de los trabajadores que contrata.De hecho en el propio contrato entre ORIONWAY LTD y el actor, se refiere a la empresa como mero intermediario independiente, haciendo aparecer al trabajador como trabajador independiente que prestará servicios a los clientes de ORIONWAY.

Pese a ello, el actor prestaba servicios como piloto de Wamos Air S.A (no constando que los prestase para ninguna otra empresa 'cliente' de ORIONWAY LTD., y en este sentido, consta acreditado con la documental aportada, que tras el correspondiente período de entrenamiento, el actor pasó a formar parte de la plantilla de Comandantes de Wamos Air (HP 3.5). Es dicha empresa la que le tiene dado de alta en la Mutua laboral de accidentes de trabajo. (HP 3º.6). Las programaciones de vuelos se son realizadas por WAMOS AIR S.A.; y se le exige la prestación presencial de servicios por dicha empresa, en tiempo de la pandemia (HP 3º,8); el actor acudía a las reuniones de trabajadores de dicha empresa con el personal de dirección (HP 3º, 10);las órdenes e instrucciones le son impartidas por Wamos Air SA (HP 3º,11); los cursos de refresco durante su prestación de servicios, son realizados por WAMOS AIR S.A. (HP 3º.12, 13 y 14); las vacaciones y libranzas se las gestiona dicha empresa (HP 3º.15 y 16); limitándose por tanto ORIONWAY a suscribir el contrato, y a abonarle los salarios.

Consecuencia de lo expuesto, es que al margen de la formal contratación por parte de ORIONWAY LTD, la verdadera empleadora del actor era WAMOS AIR S.A, no habiendo ni una sola referencia en el relato fáctico que permita sostener que ORIONWAY haya aportado algo más que la cesión de mano de obra, no existiendo, como decía la sentencia recurrida, prueba alguna de que alguna persona de ORIONWAY LTD impartiese órdenes de trabajo al actor, recayendo tal responsabilidad exclusivamente en el personal de WAMOS AIR S.A.

Con lo que, pese a la existencia real de la empresa ORIONWAY LTD, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente, en el caso de la contrata de prestación de servicios suscrita con WAMOS AIR S.A. resultaba irrelevante puesto que aquella tan solo aportó la mano de obra para la realización del servicio convenido, y la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por WAMOS AIR S.A., siendo esta quien organizaba el servicio, impartiendo al actor los cursos de formación, programándole sus vuelos, gestionando sus contingencias profesionales, fijándole las libranzas y vacaciones; resultando igualmente relevante que los medios imprescindibles para llevar a cabo las funciones convenidas eran propiedad de la empresa WAMOS AIR S.A.

Luego, limitándose la contrata de servicios entre ambas empresas a una mera puesta a disposición del trabajador hoy demandante por parte de la contratista (empleadora formal del actor) a la comitente, ello implica la existencia de una cesión ilegal, prevista en el art. 43 ET, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ninguna infracción cabe apreciar, debiendo desestimar el primero de los motivos.

CUARTO.-Por lo que se refiere al segundo motivo, se plantea como subsidiario por el recurrente, para el supuesto de desestimación del anterior, y denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con el art. 103.1 LRJS,, partiendo de que el día el día 22 de mayo de 2020 se indicó al demandante que se había realizado el último vuelo con WAMOS AIR S.A. y que el día 5 de junio del mismo año se le comunica de forma expresa al demandante que dejará de tener vínculo con WAMOS AIR S.A, por lo que entiende que en todo caso, el despido tácito se habría producido en las fechas indicadas, y por tanto la acción estaría caducada.

Dicho motivo debe ser necesariamente desestimado por cuanto no es cierto que consten acreditados tales extremos. De hecho tan solo se constata como hecho acreditado que el día 20 de julio de 2020 el actor recibe un correo electrónico de su empleadora formal, ORIONWAY LTD notificándole el fin de su contrato con dicha mercantil con un preaviso de treinta días, con lo que la única fecha de efectos de la extinción a considerar sería la del 19 de agosto de 2020.

Y lo cierto es que lo único referido en el fundamento de derecho quinto, a lo que la recurrente atribuye un valor de hecho probado es que ' Se alega igualmente por la representación procesal de Wamos Air, S.A. que en fecha 22 de mayo de 2020 es cuando el actor realiza el último vuelo y que, en fecha 05/06/2020 se le indica que dejarían de tener vínculo con ORIONWAY LTD...'Mas en absoluto consta que tales alegaciones resultaran acreditadas en el relato de probanzas, y no puede la Sala partir de las mismas como hechos probados. En todo caso, resulta bastante improbable que pudiera existir una comunicación extintiva por parte de la hoy recurrente, WAMOS AIR S.A., por cuanto la misma, amén de su condición de verdadera empleadora, estaba oculta tras la fraudulenta interposición de ORIONWAY LTD, y ésta última comunica la extinción con efectos de 19-08-20; por lo que formulada papeleta de conciliación por el actor frente ambas codemandadas el día 24-07-20, aún sin haber tenido aún efectos la extinción, y posterior demanda frente a la hoy recurrente WAMOS AIR S.A., el 15-09-20 ampliada frente a ORIONWAY LTD el 10-03-21, no se aprecia la pretendida caducidad, al haberse interpuesto la misma dentro de los plazos legalmente previstos en el art. 59.3 ET y art. 103.1 LRJS. Por todo lo cual, el motivo se desestima, y se confirma en su integridad la sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por la representación letrada de WAMOS AIR SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Madrid, en autos 1014/2020, a instancia de DON Carlos Alberto contra la recurrente y ORIONWAY LTD, sobre DESPIDO, y confirmamos sentencia recurrida

La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 600€ en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0493-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0493-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.