Sentencia Social Nº 5600/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3779/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0000025

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003779 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000010 /2014 JDO. DE LO SOCIAL Nº 001 DE FERROL

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña: Victorio

ABOGADO/A:MARGARITA DURAN GONZALEZ

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

ABOGADO/A:JAVIER BALO COUTO :

RECURRIDO/S:EYMOSA, ELABORADOS Y MONTAJES, S.A.

ABOGADO/A:ANGEL LASO GONZALEZ

RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003779/2014, formalizado por la letrada doña Margarita Durán González, en nombre y representación de D. Victorio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000010/2014, seguidos a instancia de D. Victorio frente a ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EYMOSA, ELABORADOS Y MONTAJES, SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Victorio presentó demanda contra ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EYMOSA, ELABORADOS Y MONTAJES, SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Abril de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Victorio con DNI núm. NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , sufrió el 26/02/2007 cuando prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa Elaborados y Montajes S.A.- SEGUNDO.- El accidente se produjo en el taller de la empresa cuando para realizar el armado de una pieza el demandante tuvo que reponer el hilo de una máquina soldadora PROMING 500 TRA, debidamente homologada; este proceso del cambio de hilo era una tarea ordinaria que se realizaba unas 110 veces al mes, en los casi 40 equipos de este tipo existentes en el centro, y la actividad de cambio era realizada por los propios operarios que empleaban las soldaduras. Integrada la referida máquina por tres elementos, una fuente de alimentación, una devanadora y una manguera con pistola de soldar, la devanadora era la parte donde se colocaba el rollo del hilo y que hacía avanzar éste cada vez que se pulsaba la pistola de soldadura; el trabajador realizó la operación mediante el procedimiento inadecuado que contraviene las instrucciones de la maquina consistente en pasar el hilo de soldar por los rodillos de avance de la devanadora mediante la puesta en funcionamiento del equipo, presionado el gatillo de la pistola de soldadura, y fruto de lo anterior su mano fue arrastrada a la zona donde se ubican los piñones de avance sufriendo el atrapamiento de su mano. El trabajador demandante tenía formación y experiencia en la tarea desarrollada.- TERCERO.- A consecuencia del accidente se generaron prestaciones de subsidio de incapacidad temporal y prestación de incapacidad permanente total.- CUARTO.- Tramitado por el INSS a instancias del demandante expediente de Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, por resolución de 25/09/2013 se deniega la petición de responsabilidad empresarial considerando no proceder incremento alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido.- QUINTO.- En informe pericial ratificado en juicio por el perito informante se concluye que «...SI EL DÍA DEL ACCIDENTE EL EQUIPO DE ARRASTRE TUVIESE INSTALADA LA PIEZA DE GUIADO DEL HILO NO SE HUBIESE PRODUCIDO EL ACCIDENTE YA QUE EL DEDO NO PODRÍA HABER PASADO HA LA ZONA DE LAS POLEAS aunque el sistema de arrastre empezase a funcionar de forma fortuita». En el expediente administrativo por la parte demandante se efectuaron entre otras alegaciones las relativas a manifestar que: «...las revisiones de las maquinas fueron efectuadas con posterioridad a que se ocasionase el accidente y si bien en la actualidad están dotadas del arco de seguridad correspondiente este no le fue colocado hasta días después de haber sufrido yo el accidente», asi como que: «...de tener las máquinas el mencionado arco de seguridad sería imposible que yo me hubiese cortado el dedo ya que el referido arco de seguridad detiene el corte...» En informe del Inspector de Trabajo de fecha 13/08/2010 complementario al previamente emitido por la Inspección de Trabajo de fecha 27/10/2009 en el expediente administrativo, se refieren como determinados por el Inspector lo siguientes hechos: «...Según declara el Responsable de RR.HH., el equipo de trabajo causante de las lesiones sufridas por el trabajador, D. Victorio , no ha sido modificado desde su puesta en servicio en la empresa. Según manifiestan los representantes legales de los trabajadores los equipos utilizados hoy día son los mismos y se encuentran en las mismas condiciones que en el momento del accidente».- SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Mutua a la demanda interpuesta por D. Victorio contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, y la empresa ELABORADOS Y MONTAJES S.A., y desestimando la demanda, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Victorio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de septiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de recargo de prestaciones interpuesta por D. Victorio contra las codemandadas en la que el actor solicitaba el reconocimiento de su derecho a percibir, con cargo a la empresa demandada EYMOSA, el recargo de prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total, que postula en un porcentaje del 40%. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora e interpone recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia en la que se proceda a revocar la resolución recurrida, reconociendo el recargo de prestaciones solicitado en la cuantía reseñada y con los efectos inherentes a dicho reconocimiento.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso la recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la modificación de varios hechos probados.

En relación con la petición planteada hemos de recordar que, según reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, no siendo prueba hábil al efecto ni el acta de juicio, ni las de la Inspección de trabajo, ni los hechos probados contenidos en otra sentencia;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando tal doctrina al caso de autos procederemos a examinar cada uno de las solicitudes realizadas.

En cuanto al hecho probado primero solicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'D. Victorio con DNI NUM000 y afiliado a la seguridad social con el número NUM001 , inició la relación laboral con la empresa Elaborados y Montajes S.A. desde el día 1 de agosto de 2006, sin recibir formación alguna sobre funcionamiento de maquinaria ni prevención y seguridad desde esa fecha hasta que sufrió el accidente el 26/02/2007 cuando prestaba los servicios por cuenta y dependencia de la empresa Elaborados y montajes S.A.'.

Apoya la redacción, que difiere de la judicial en lo que se refiere a la inexistencia de formación del trabajador, en que no existe prueba alguna que determine lo contrario, que es precisamente lo declarado por el Juzgador de instancia en el hecho probado segundo; concreta su postura en que los documentos obrantes a los folios 88, 89 y 90, -que son los aportados por la empresa para acreditar tal formación-, no permiten llegar a la conclusión que ha alcanzado el Juzgador de instancia. La modificación no procede habida cuenta que la facultad de valorar la prueba, en aplicación del art. 97 LRJS , le corresponde al Juzgador de instancia, debiendo primar su imparcial y objetivo criterio, frente al parcial y subjetivo de la parte; y en este caso el Juez ha valorado la prueba existente en relación a la formación del trabajador y ha considerado justamente lo contrario, ya que expresamente hace constar en el hecho probado segundo, en su última frase, que 'El trabajador demandante tenía formación y experiencia en la tarea desarrollada'.

En cuanto al hecho probado segundo solicita la modificación de la última parte del mismo para que quede redactado con el siguiente contenido: '...; el trabajador realizó la operación de cambio de hilo según lo venían haciendo habitualmente, y procedió por causa accidental no determinada y que en todo caso pudo ser una avería en el sistema eléctrico o que el gatillo de la pistola quedó pulsado de modo involuntario se produjo el atrapamiento del dedo del trabajador entre los rodillos. El trabajador no tenía ni formación ni experiencia en la tarea desarrollada y realizaba el trabajo según el modo en que lo venían haciendo el resto de los trabajadores de más antigüedad en la empresa, siendo ésta su única fuente de formación e información'.

Apoya la modificación en el informe pericial del Sr. Marcelino y en las declaraciones del testigo Sr. Teodosio . En cuanto a la declaración del testigo no puede ser considerada a efectos de revisar la declaración de hechos probados ya que el art. 193 b) LRJS es claro cuando señala que tal revisión ha de apoyarse en prueba 'documental y/o pericial'. En cuanto al informe pericial del Sr. Marcelino su contenido no evidencia el error del Juzgador de instancia quien para llegar a su conclusión de cómo ocurre el accidente de litis ha optado por dar preferencia a otras pruebas como son el informe de la Inspección de trabajo y el dictamen propuesta del EVI. Tales son las conclusiones que se extraen de la redacción del hecho probado quinto de cuya lectura se deduce que no da credibilidad al informe del Sr. Marcelino por partir de una premisa que no es real; y así en dicho informe se hace constar que el accidente no se habría producido si el equipo de arrastre tuviese instalada la pieza de guiado, esto es, parte de la base de que la máquina no tenía tal pieza la cual, según las manifestaciones de la demandante se colocó días después del accidente; pero tal dato no ha sido acreditado sino todo lo contrario, ya que según hace contar el Juez a quo en el hecho probado quinto, consta reflejado en el informe de la Inspección de Trabajo las manifestaciones el responsable de RR.HH. y de los representantes de los trabajadores, que el equipos utilizados a la fecha del informe de la Inspección son los mismos y se encuentran en las mismas condiciones que en el momento del accidente. Esto es, no se ha acreditado que la empresa hubiera manipulado las máquinas con posterioridad al accidente y les hubiera colocado un arco de seguridad, con lo que el mismo ya existía en el momento del accidente, lo que priva de eficacia las conclusiones alcanzadas por Don. Marcelino en su informe. A ello ha de añadirse que tal como se hace constar en el mismo, el Sr. Marcelino no tuvo oportunidad de examinar la máquina en la que se produjo el accidente y elabora su informe y reportaje fotográfico en base a una máquina de iguales características que la implicada en el accidente. Por ello, y como antes señalamos, este motivo tampoco prospera.

Asimismo solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el segundo bis, con el siguiente contenido: 'SEGUNDO BIS.- La máquina de soldar en la que se produjo el accidente era una máquina vieja de más de cuatro años y fallaba con frecuencia, los rodillos se encontraban al aire sin ningún tipo de protección y le faltaba la pieza de guiado e hilo. El día del accidente la máquina rompió el hilo continuamente'.

Apoya la redacción en la declaración del testigo Don. Teodosio y en el folio 87 en donde consta el certificado de la inspección realizada a dicha máquina el 21 de marzo de 2002.

La modificación no prospera; en lo que se refiere a la declaración del testigo, y como antes indicamos, no es válida a efectos revisorios. Y en lo que afecta al certificado de inspección de la máquina tampoco sustenta la redacción propuesta, y así tal certificado nada refiere en relación a la vida útil de esta máquina por lo que no permite afirmar que a los cuatro años sea 'vieja'; en todo caso lo que se desprende de dicho informe es que el resultado de la inspección fue 'conforme' y no se fija un plazo de validez de la inspección. Por otro lado informe en absoluto puede acreditar las circunstancias acaecidas el día el accidente y si fallaba o no mucho y si el hilo ese día se rompió constantemente.

Por todo lo dicho el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO.-A continuación la recurrente, por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que concreta en el art. 123 de la LGSS y la cita de varias sentencias. A juicio de la recurrente el accidente litigioso se produjo por omitir la empresa empleadora medidas de seguridad que concreta en que el trabajador no había recibido la formación adecuada para la utilización de la máquina en la que se produce el accidente, y que además la misma carecía de los elementos necesarios para proteger al trabajador frente a los riesgos de su manipulación.

La cuestión planteada obliga a recordar que, en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad, ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Pues bien, la aplicación de tal doctrina al caso de autos, no permite estimar el recurso interpuesto ya que no existe ningún elemento que nos permita afirmar que por la empresa empleadora se haya incumplido ninguna medida de seguridad, ni genérica de específica. Y en lo que afecta a las concretas medidas que denuncia la actora como infringida tal denuncia no puede prosperar habida cuenta que no se han admitido las modificaciones fácticas solicitadas. Por lo tanto, en relación a la alegación de falta de formación adecuada, la sentencia de instancia hace constar que el trabajador accidentado tenía formación y experiencia en la tarea desarrollada; que el proceso que estaba realizando en el momento del accidente (cambio de hilo), era una tarea ordinaria que se realizaba unas 110 veces al mes en los casi 40 equipos de este tipo existente en el centro, siendo los propios operarios quienes realizaban esta operación, y que el accidente se produjo porque el trabajador realizó la operación mediante un procedimiento inadecuado, que contraviene las instrucciones de la máquina, consistente en pasar el hilo de soldar por los rodillos de avance de la devanadora mediante la puesta en funcionamiento del equipo, presionando el gatillo de la pistola de la soldadura. Ante tal hecho probado no se puede hablar de falta de formación.

En lo que se refiere a la inadecuación de la máquina por carecer de elementos protectores, hemos de señalar que el argumento de la recurrente se apoya en el informe del perito Don. Marcelino ; pero como antes indicamos no se ha acreditado que en el momento del accidente la máquina careciese de pieza de guiado puesto que no hay ninguna prueba que demuestre que tal pieza se hubiera colocado con posterioridad al accidente de litis.

Por todo lo dicho no es posible afirmar que la sentencia de instancia incurra en las infracción denunciadas, lo que lleva a la desestimación del recurso contra ella interpuesto, con la íntegra confirmación de la misma.

Por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Margarita Durán González, actuando en nombre y representación de D. Victorio , contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , en autos 10/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, y la empresa EYMOSA, ELABORADOS Y MONTAJES S.A., sobre recargo de prestaciones, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.