Sentencia Social Nº 5604/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3178/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0000047

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003178 /2014-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000007/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s: Agustín

Abogado/a:CARLOS PEREZ-BOUZADA GONZALEZ

Procurador/a:VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA

Abogado/a:LETICIA BEJARANO RUA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003178/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Carlos Pérez Bouzada, en nombre y representación de Agustín , contra la sentencia número 208/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000007/2014, seguidos a instancia de Agustín frente a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Agustín presentó demanda contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 208/2014, de fecha cuatro de Abril de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Agustín ha prestado servicios para la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA desde el 31 de septiembre de 2009, con la categoría profesional de oficial l electricista, con un salario medio por conceptos salariales de la última anualidad anterior al despido, de 1.722'60 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- El 4 de noviembre de 2013 le fue notificada carta de despido disciplinario, junto con otro compañero. Ese día, después de una semana de descanso, fue llamado por el responsable de la empresa en Vigo y le fue entregada carta de despido, incorporándose en esa fecha dos trabajadores para suplir a los despedidos. Luego recibió la carta por burofax el 7 de noviembre de 2013, al negarse a firmar la recepción de la misma./ TERCERO.- En la carta de despido se le imputaba que, tras la prestación de servicios en la semana del 18 al 25 de octubre, cuando el Jefe de Obra les comunicó la necesidad de ampliar los días de descargo del 26 al 29 de octubre, el demandante se negó indicando que 'si no le compensaban económicamente las horas extra, no acudiría a su puesto de trabajo'. También se alega que conminaron a los demás trabajadores para que no optaran a hacer horas extra./ CUARTO.- La empresa trató de modificar las condiciones de trabajo de los demandantes por medio de comunicación de 19 de abril de 2013, que fue declarada como injustificada por Sentencia del Juzgado de refuerzo de esta ciudad de 5 de octubre de 2013, tras demanda interpuesta, entre otros, por el demandante./ QUINTO.- El 16 de agosto de 2013 la empresa notificó a los trabajadores -en total 11 de los 29 que prestan servicios en la subestación de Pontevedra- la modificación sustancial de condiciones de trabajo como consecuencia de la disminución de la facturación de la delegación de Pontevedra y la pérdida de contratos en Galicia, consistente en: a) cambio de horario, adecuándolo al horario de la empresa principal, de 8 a 13 y de 14 a 17.30 de lunes a jueves y los viernes de 8 a 14 horas, con jornada en verano de 8 a 14.30 horas, disminuyendo las horas anuales del convenio colectivo que aplica la empresa al calendario del cliente, con 126 horas menos; b) evitar las horas extraordinarias y su abono como tal, a través de compensación como bolsa de horas a favor de la empresa, compensación con descansos y distribución irregular de la jornada en un 10%. Esta modificación sustancial de condiciones de trabajo, tras demanda interpuesta entre otros por el demandante, fue declarada injustificada por Sentencia de este Juzgado de 9 de diciembre de 2013, excepto en lo relativo a la distribución irregular del 10% de la jornada./ SEXTO.- En julio de 2012, junto con otros compañeros, remitió escrito a la empresa en la que manifestaba su malestar por la reducción del porcentaje a percibir por la disponibilidad semanal./ SÉPTIMO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo el 21 de noviembre de 2013, celebrándose el acto sin efecto el 10 de diciembre de 2013. La demanda se presentó el 30 de diciembre de 2013./ SEXTO.- El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la excepción de caducidad de la acción de despido y desestimando la demanda interpuesta por Don Agustín , debo absolver y absuelvo a la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Agustín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de julio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de caducidad de la acción de despido y desestima la demanda interpuesta por el actor y absuelve a la empresa demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal del actor interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero de los motivos, la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte Actora recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'El día 7 de noviembre de 2013 le fue notificada mediante burofax carta de despido disciplinario. El 4 de noviembre de 2013 había sido llamado junto con otro compañero por el responsable de la empresa en Vigo, advirtiéndoles que la empresa tenía intención de despedirlos y que oportunamente se les notificaría.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Modificación que tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 129 a 135 de los autos que evidencian la entrega del burofax de la carta de despido; y así como testifical practicada en el acta de juicio según consta en la grabación digital a los efectos de su eficacia revisora en suplicación.

Modificación que estima la sala que no puede prosperar, respecto de la documental invocada por cuanto que a misma ya ha sido valorada correctamente por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error en la valoración de la prueba por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos. y respecto de la testifical, la misma es manifiestamente inhábil a efectos revisorías en suplicación.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 59.3 del ET y art 103.1 de la LRJS , allegando en esencia que en el caso que nos ocupa el momento en el que el trabajador recibe la notificación del despido es sin ninguna duda el día 7 de noviembre de 2013 por lo que la fecha a partir de la cual comenzaría a contar el plazo de caducidad seria el día posterior a la recepción del citado burofax y entonces la acción de despido no estaría caducada.

El artículo 59.3.del ET establece que: 'El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido.

Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.'.

Por su parte el Artículo 103 que regula la Presentación de la demanda por despido establece en su número 1 que: 'El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.'

Y el artículo 65 que regula los Efectos de la solicitud de conciliación o de mediación previa. Los laudos arbitrales

Establece en su número 1 que: 'La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado'.

Pues bien en el supuesto de autos, al no haber prosperado la revisión fáctica instada al efecto es obvio que la notificación de la carta de despidos se produjo el día 4 de noviembre de 2013 Y así razona el juzgador de instancia que ello se infiere de la testifical practicada en el acto del juicio en la persona del encargado que se le entrego y del hecho incontrovertido de que ese día se personaron las dos personas que iban a sustituir a los trabajadores despedidos y también resulta de los términos en que está redactada la demanda que en todo momento se refiere a la carta de despido como recibida el día 4 de noviembre de 2013, si bien el día anterior al acto de juicio presento un escrito justificando la recepción por burofax.

Y habiéndose presentado papeleta de conciliación ante el Smac de Vigo el día 21 de noviembre de 2013, celebrándose el acto sin efecto el día 10 de diciembre y presentada la demanda por despido el día 30 de diciembre; es obvio que transcurrieron 12 días hábiles (descontado domingos y festivos) desde el cese el día 4 de noviembre hasta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 21, y 11 días más desde la celebración del acto de conciliación ante el Smac hasta la presentación de la demanda, una vez descontado el número de días que median entre la presentación de la papeleta y la celebración del acto de conciliación ente el servicio de mediación arbitraje y conciliación de Vigo, pues como se ha visto de conformidad con los preceptos citados el computo queda suspendido en este ínterin y aun contando el plazo de gracia de presentación de escritos dentro de las quince horas del día siguiente a la terminación del plazo, es evidente que se ha superado el plazo de 20 días hábiles que establecen los artículos 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS denunciados como infringidos, para la caducidad de la acción de despido; y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, sino que ha aplicado correctamente los preceptos jurídicos denunciados como infringidos, por todo lo cual y sin necesidad de entrar en más consideraciones procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Siendo finalmente de señalar respecto de la última alegación vertida en el recurso relativa a que la acción ejercitada es por vulneración de derechos fundamentales y no estaría sometida en ningún caso al plazo de caducidad previsto para la modalidad procesal del despido; que en los presentes autos no se está ejercitando una acción por tutela de derechos fundamentales, sino que lo que se ejercita es una acción de despido, por más que se solicite la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y por tanto el plazo para la caducidad de la acción ejercitada es el de 20 días previsto en los art 59.3 del Et y 103.1 de la LRJS , que el actor ha excedido; razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Agustín contra la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil catorce, dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de Vigo en los autos número 7/2014 seguidos a instancia del actor contra la empresa demandada Cobra Instalaciones y servicios SA sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.