Sentencia SOCIAL Nº 561/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 196/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.092.00.4-2017/0001609

Procedimiento Recurso de Suplicación 196/2018-P

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 763/2017

Materia: Despido

Sentencia número: 561/2018

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los Recursos de Suplicación seguidos al número 196/2018, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. BRUNO ALVAREZ PADIN asistiendo al HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON y por el LETRADO D./Dña. RAMON ENRIQUE LILLO PEREZ asistiendo a D./Dña. Herminia , contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Mostoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 763/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Herminia frente a HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON, CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, EMPRESA PUBLICA HOSPITAL DE VALLECAS y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª. Herminia , prestaba sus servicios para el demandado Hospital Universitario Fundación Alcorcón (en adelante HUFA), con antigüedad de 27-10-11 categoría profesional de Directora de Recursos Humanos, y percibiendo una retribución anual en el periodo abril 2016 a marzo 2017 de 71.500'51 euros.

SEGUNDO.- HUFA es una organización sanitaria sin ánimo de lucro constituida por el INSALUD, y se rige por los Estatutos que están incorporados como documento 7 de la parte actora y 1 de dicha demandada. Además rige Convenio Colectivo para el personal laboral (BOCM 23-02-07).

TERCERO.- La actora prestó servicios para el INSALUD en el periodo 02-10-00 a 02-02-08, mediante nombramiento de personal laboral no sanitario interino en plaza vacante, en plaza Técnico Grupo A F. Adva., prestando servicios en el Hospital 'Virgen de la Torre', área sanitaria 1 de Atención Especializada, centro de gasto 2819. Con fecha 29-01-07 la actora registró escrito de renuncia al contrato por su incorporación el día 01-02-08 a la Empresa Pública Hospital de Vallecas (incluido en el bloque documental 1 folios 21 a 23 de la Comunidad de Madrid y documento 1 de la documental actora).

CUARTO.- La demandante ha formalizado los siguientes contratos con la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (folios 24 a 39 del bloque documental 1 de la Comunidad de Madrid y documentos 2, 3 y 5 de la parte demandante):

01-02-08: Contrato de trabajo de duración determinada con Empresa Pública Hospital de Vallecas, al amparo del artículo 15.1c) del Estatuto de los Trabajadores , ocupando provisionalmente de forma interina la vacante de Titulado Superior, Grupo A, siendo nombrada Jefe de Sección de Relaciones Laborales de dicha empresa.

05-06-08: Contrato como Personal de Alta Dirección suscrito con el Director General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos de la Empresa Pública Hospital de Vallecas, rescindido de mutuo acuerdo en fecha 26-10-11.

27-10-11: Contrato como Personal Alta Dirección con el Director General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón. El contenido de este contrato se tiene por reproducido en este apartado en aras de la brevedad (también aportado como documento 5 de la documental del HUFA).

QUINTO.- En reunión del Patronato del Hospital Universitario Fundación Alcorcón de 26 de octubre de 2011, el Director Gerente del Hospital propuso el nombramiento de la Directora de Recursos Humanos, acordándose el nombramiento de la actora. Y con fecha 10-11-11 fue emitido Informe favorable Conjunto de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior y la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda sobre el Proyecto de contrato de trabajo de alta dirección para desempeñar el puesto de Directora de Recursos Humanos del Hospital Universitario Fundación Alcorcón (documentos 5.1 y 5.4 de HUFA).

SEXTO.-Con fecha 18-04-17 el Director Gerente del Hospital comunicó a la actora su decisión de proceder a su cese. Y con fecha 25-04-17 el Patronato de HUFA acordó el cese de la actora como Directora de Recursos Humanos, siéndole notificado dicho cese a la actora el día 27-04-17, con efectos del día anterior (folios 39 a 41 del bloque 1 de la Comunidad de Madrid, y 6 de HUFA y en el documento 43 de la parte actora). La actora percibió en concepto de indemnización por falta de preaviso la cantidad de 2.543'10 euros, y por cese la de 6.528'90 euros (documento 3.1 del HUFA).

SEPTIMO.- La Comisión de Dirección del HUFA ha celebrado las reuniones en el año 2016 y 2017 con asistencia de la actora, y el contenido que es de ver en el documento 10 del ramo documental del HUFA.

OCTAVO.- En fecha 19-04-17 y mediante correo electrónico, la actora remitió denuncia a la Viceconsejería de Sanidad, (documento 42 de la parte actora). acordándose por dicha Consejería iniciar Diligencias Previas Informativas con fecha 24- 04-17. Los Instructores nombrados para la práctica de Diligencias Previas Informativas emitieron informe en fecha 19-09-17, incorporado en el ramo de prueba de la Comunidad de Madrid.

NOVENO.- En el ejercicio de sus funciones, la actora ha mantenido comunicación electrónica con la Gerencia del Hospital y resto de Directores, informando de cuestiones propias de su competencia (retribuciones e instrucciones sobre contratación, documentos 8. 1 y 8.2 de su ramo de prueba).

DECIMO.- Por su parte, la Gerencia del HUFA ha remitido a la actora como Directora de Recursos Humanos, notas interiores relativas a contrataciones (Psicología Clínica, Radiodiagnóstico, Traumatólogo, Medicina Nuclear, Enfermero, interinos por OPE, documentos 13 a 18, último folio 22 de su ramo de prueba) prolongación de contratos (Pediatría, documento 11.2 de la actora).

UNDECIMO.-La actora ha manifestado mediante correo electrónico a la Gerencia del Hospital la inadecuación a derecho en relación con las siguientes actuaciones:

02-03-15: retribución de productividad en guardias (documento 29.3)

13-04-16: contratación de becario de cardiología intervencionista (documento 20).

04-05-16: Prolongación contrato de Anatomía Patológica (documento 19 de su ramo de prueba).

23-03-17: renovación de contrato mercantil de Cirujano Plástico (documento 24.1)

DUODECIMO.- La demandante en Propuestas de contratación/Prórroga, expresó junto a su firma el incumplimiento del Plan de Viabilidad (documento 23.5 de su prueba documental).

DECIMOTERCERO.- Con fecha 14-09-16 tuvo lugar reunión de la actora con la Subdirección General de Ordenación, Planificación y Régimen Económico del IMS, a instancias de este último. La actora expresó que las contracciones realizadas no eran correctas (documento 11.1 de su ramo de prueba y testifical de la parte demandante).

DECIMOCUARTO.- En relación con la Oferta Pública de Empleo, la demandante remitió correo en fecha 26-01-17 concretando los contratos a incluir en la OPE de 2014, habiendo cruzado los correos con la Gerencia del Hospital que figuran al documento 35 de la prueba documental de la parte actora.

DECIMOQUINTO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Herminia , frente a HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON, CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, EMPRESA PUBLICA HOSPITAL DE VALLECAS y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con efectos de 26-04-17 por parte del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, al que condeno a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita a la actora en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación devengados desde aquélla fecha, a razón de 195'89 euros brutos diarios prorrateados, o la indemnice en la cantidad de 27.804'29 euros, supuesto que determinará la extinción de la relación laboral en la fecha anteriormente indicada; y entendiéndose finalmente que en el caso de no efectuar la opción en el indicado plazo, procederá la readmisión.

Absuelvo de la demanda a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid y a la Entidad de Derecho Público Empresa Pública Hospital de Vallecas, dada su falta respectiva de legitimación pasiva.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por Dña. Herminia y por el HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente resolución para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete , recaída en procedimiento de Despido 763/2017 seguido a instancia de Doña Herminia contra el HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON y la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, y la EMPRESA PUBLICA HOSPITAL DE VALLECAS, estima parcialmente la demanda de la actora y declara improcedente el despido del que ha sido objeto con efectos al 26 de abril de dos mil diecisiete, condenando al Hospital Universitario Fundación de Alcorcón a las consecuencias legales que se fijan en el fallo, con absolución del resto de las codemandadas en las que se aprecie falta de legitimación pasiva.

Constituyen premisas fácticas no cuestionadas y de las que parte el fallo recurrido las siguientes:

.- Que la actora no ha ocupado un puesto de Gerente del HUFA, ya que ni por los Estatutos de la Fundación ni por aplicación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Madrid, el puesto de trabajo del que ha sido despedida, como Directora de Recursos humanos, no es un puesto de carácter directivo ni ha ejercido facultadas directivas, puesto que las funciones que se declara constituían el núcleo de su actividad eran de asesoramiento jurídicos sobre los objetivos marcados y ordenados por el Gerente del Hospital pero sin ejercitar facultadas directivas, para las que no estaba apoderada.

.- Que la actora formaba parte de la Comisión directiva del HUFA, pero ello no empece a que esta Comisión directiva tenga otras facultades que las propias de las Áreas o Direcciones que la integran.-

.- No se aprecian en la valoración de instancia, indicios que avalen la petición de nulidad del despido en base a la discrepancias existentes en el ejercicio de la actividad de la actora en relación con las decisiones adoptadas por la Gerencia del Hospital ( hechos segundo a cuarto de la sentencia de instancia), concluyendo que las advertencias efectuadas por la actora en relación a acuerdos y decisiones de la Gerencia del Hospital , (hechos undécimo a decimocuarto) son estrictamente profesión ales, concluyéndose que no se aprecia indicio alguno de que la decisión de la empresa derive de los mismos, o haya sido adoptada vulnerando el derecho de la actora a la indemnidad en relación con la denuncia efectuada el 19 de abril, dado que la actora conocía desde el día anterior, y por manifestación del gerente, su decisión de proponer su cese al patronato.- El resto de la discrepancias que se alegan por la demandante como indicios de la vulneración de su derecho fundamental da la tutela judicial se declaran en la instancia, como propias y dentro de su contenido funcional por lo tanto irrelevantes como indicios a los efectos pretendidos.

Partiendo de estas premisas, se articula recurso de Suplicación tanto por la representación letrada de la actora como por la representación letrada del HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION ALCORCÓN que pasamos a examinar.

SEGUNDO:Recurso de la FUNDACION HOSPITAL UNIVERSITARIO ALCORCON:

Se formaliza en varios motivos. El primero de ellos al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el objeto de que añada al hecho probado PRIMERO, el texto siguiente: 'La anterior retribución anual, se desglosa en los conceptos que constan en las nóminas mensuales que obran al documento 3 de la prueba documental del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón y al documento 6, folio 23, de la prueba documental de la parte actora, devengando ésta mensualmente los siguientes conceptos: 'Salario Grupo Directivo', 'Prod. Var. Directivos a Cuenta' y 'Trienios Modulares'. Siendo que en los meses de mayo, agosto y noviembre de 2016 y febrero de 2017 también devengó el concepto 'Prod. Var. Obj. Directivos'. A tal efecto se dan por reproducidos los conceptos y cuantías que constan en las nóminas que obran al documento 3 de la prueba documental del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón y al documento 6, folio 23, de la parte actora.'

Se fundamenta en alegaciones de la propia parte recurrente y en consideraciones fácticas y jurídicas, que no se corresponden con la obligada justificación que impone el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora , para alterar la convicción judicial de instancia, sobre todo cuando se parte, para la fundamentación del motivo, de premisas fácticas que son diferentes a las establecidas por la Juzgadora de instancia, así, sin alterarse las afirmaciones que se realizan en la fundamentación jurídica de la sentencia, con evidente valor de hechos probados , y que llevan a la juzgadora a la conclusión de que la relación laboral de la actora era común, y no especial de alta dirección, con el concreto análisis de los requisitos que la configuran, sin embargo, se pretende introducir una afirmación contraria en la resultancia fáctica, sin tan siquiera pretender, la alteración de circunstancias y facultades que se examinan, reiteramos, con valor fáctico, en la fundamentación jurídica de la sentencia, que no son impugnadas.-

El motivo por lo expuesto no puede ser atendido.

SEGUNDO:Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción de los artículos 2 y 13 apartados 1 y 14 del R.D. Legislativo 5/2012 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

En cuanto a esta especifica denuncia jurídica hemos de partir, nuevamente de los hechos declarados probados y de la relación jurídica laboral que ha sido declarada, por lo que no cabe técnicamente admitir, que se denuncie que el fallo infringe una norma que no ha sido, ni pudo ser aplicada por la Magistrada de Instancia, partiendo de unas premisas fácticas diferentes, y que el recurrente obvia en su integridad y que determinan que resulte de aplicación no el Decreto denunciado sino el R.D. 1382/1985 de 1 de agosto.-

En el mismo motivo se denuncia el art. 2 de la Orden 1073/1986 de 21 de abril, de la Consejería de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, por la que se regula la relación laboral especial de Alta Dirección al servicio de la Comunidad de Madrid, (BO Comunidad de Madrid, de 6 de mayo de 1986) de la Ley 30/1999 sobre selección de Provisión de plazas de Personal Estatutario de los Servicios de Salud, en relación con el art. 2.1 letra I del ET y los Artículos 3.1 y 11.1 del R.D. 1382/1985 , en relación con la Doctrina Unificada del T.S contenida en la Sentencia de fecha 2 de abril de 2001, 8RCUD 2799/ 2000 ) que interpreta la normativa aplicable a los cargos directivos de centros, servicios y establecimientos sanitarios de la Seguridad Social, contratados mediante un contrato de trabajo laboral de alta dirección, y donde se establece, a juicio del recurrente, que en el ámbito de la sanidad pública cabe la existencia de una relación laboral de alta dirección sin necesidad de que se den los prepuestos establecidos en el R.D. citado, a condición que las personas con las que se formaliza ese contrato ocupen puestos directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social, y hayan sido contratados laboralmente.

Se argumenta que esto es lo que sucede en el caso que examinamos, pero esa afirmación solamente se corresponde en parte con los hechos probados, para poder concluir, como se pretende, que es así ha sucedido en el caso examinado. Cierto que la actora ha sido contratada con una relación laboral especial de alta dirección, pero no se comparece la Doctrina del T.S. que se relaciona con la afirmación que se realiza en la instancia, sin contradicción ante esta Sala, de que la actora no ocupaba un puesto directivo de hospital ni centro sanitario de la Seguridad Social. En realidad, por más que la parte recurrente, aluda a error de la Juzgadora en esta apreciación y la posibilidad de que en situaciones que considera iguales la respuesta fuera diferente, no obvia su obligación de someterse a los hechos declarados probados, salvo, que consiga su alteración ante la Sala por el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora , cosa que no ha acontecido y que justifica que el motivo sea desestimado, rechazando igualmente la petición del impugnante relativa a su inadmisión, ya que, en contra de lo que alega, sí que se contiene en el motivo, como hemos expuesto, la denuncia jurídica correspondiente del R.D. 1382/1985, en relación con el Estatuto de los Trabajadores, como hemos expuesto.

El contrato de alta dirección del actor se firmó por escrito, cumpliendo las formalidades del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto, el 11 de febrero de dos mil once, el citado R.D. preceptúa que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad' ( art.1.1); por su parte el E.T . considera como relación laboral de carácter especial 'a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ' (punto uno 1 art. 2.1 ET ), diferenciándola de la 'La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo' ( art. 1.3.c ET ).

La STS de fecha 16-3-2015 , Rª 819/2014 , expresamente citada en la sentencia recurrida , expresamente señala : 'Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:

a)No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección , permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (EDL 1999/59887 )(sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección , regulado en elReal Decreto 1382/1985 (EDL 1985/8994)... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (EDL 1999/63027) (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en elRD 1382/1985 (EDL 1985/8994)y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social; argumentándose que esta interpretación no puede ser aceptada... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma y que Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora. Se concluye que conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en elReal Decreto 1382/1985 (EDL 1985/8994), se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece, añadiendo que esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones:... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales... y que 5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET (EDL 1995/13475)extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985 (EDL 1985/8994)( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000 , Sala General).'

Las características de esta relación especial han sido reiteradamente interpretadas y matizadas por los tribunales (TS 10-10-85 , EDJ 5163;12-9-86 , EDJ 5487;27-10-86 , EDJ 6780;22-2-88 , EDJ 1452;3-3-90 , EDJ 2400) que han venido resolviendo que:

- el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupe el puesto del titular de la empresa, empleador en sentido funcional;

- la alta dirección recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, se trata de una delegación de primer grado;

- esta legitimación formal se complementa con el desempeño efectivo de tales poderes;

- su ámbito de actuación se extiende a toda la empresa, entendida como una unidad total, sin perjuicio de su especialización funcional;

- teniendo en cuenta las notas de autonomía y plena responsabilidad de la definición legal, la supeditación a criterios e instrucciones, sólo se acepta si éstas emanan del empleador propiamente dicho;

- carece de relevancia la denominación del cargo o puesto dada por las partes pues lo realmente trascendente es el conjunto de facultades y poderes que se desarrollen en la práctica;

- participa en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial.

En resumen, deben concurren dos elementos conceptuales: uno objetivo, relativo al alcance y extensión de los poderes conferidos y otro jerárquico que consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario (TS 10-1-06, EDJ 3098).

Requisitos que en el presente supuesto no concurren para que lleguemos a la conclusión que estamos en presencia de una relación especial de personal de alta dirección indistintamente del nombre que las partes hubieran dado al contrato. Así no se cumple el requisito de que la demandante ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa que se declara no cumplido. Lo que implicaría la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros. Y es que tal y como se declara en la sentencia recurrida, la actora no pertenecía al círculo en la que se adoptaban las decisiones del Hospital, sino que su actuación ha sido estrictamente técnica emitiendo o informando jurídicamente sobre las ordenes recibidas. Careciendo de autonomía y plena responsabilidad como le demuestra el hecho de recibir ordenes y estar subordinada al Director Gerente . Y recibir instrucciones tanto de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud como de la Subdirección General de Ordenación , Planificación y Régimen Económico del Servicio Madrileño de Salud.

Por otro lado el contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma).- En este punto, tampoco se ha alterado la conclusión jurídica y fáctica que se establece en la sentencia de instancia.

Por último, y aunque se considerase que el recurrente, realiza una denuncia por integración sistemática, del art. 13.4 del EBEP , aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril, dada la naturaleza pública de sociedad demandada y al tratarse de personal directivo de la misma, el motivo tampoco podría prosperar, recordando que el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de septiembre de dos mil catorce, recaída en el Recurso 2591/2012 , dice : 'El EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos '. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13). 3.- Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común. 4.- Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP (' ámbito de aplicación ') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente ' Las Administraciones de las Entidades Locales ' y a las ' demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, ' Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica ', en concreto los relativos a los ' Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), ' Principios éticos ' (art. 53), ' Principios de conducta ' (art. 54) y ' Principios rectores ' del acceso al empleo público, así ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico... ' (art. 55). 5.- Señalarse, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ... '), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero . 6 .- En conclusión, que dado que el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección, además de no invocarse su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, no se han desarrollado normativamente sus previsiones y, fundamentalmente, no sería aplicable a las sociedades mercantiles locales que no tiene naturaleza pública, deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida.'

Pero, en definitiva, que cuando el personal no sea directivo, tal y como aquí se ha declarado, toda la censura jurídica articulada por el recurrente en su recurso, debe ser desestimada .-

Y es que en cuanto a la regulación establecida en el EBEP indicar que la relación laboral especial de alta dirección, no es lo mismo que una relación profesional directiva, ya que no todo directivo ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona y de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que receptivamente ocupe aquella titularidad. Si no concurren dichas notas en el directivo, que en el presente supuesto ni siquiera lo es , su relación no es de alta dirección . Por lo que el motivo del recurso como antes ya hemos señalado debe de ser desestimado

TERCERO:Como último motivo del recurso y con igual amparo procesal se alega por la recurrente que la sentencia de instancia habría infringido el apartado Dos de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012 de 6 de julio . El motivo del recurso debe de ser desestimado en base a lo antes ya señalado. Pues estando ante una relación laboral común no se de aplicación a citada norma para el cálculo de la indemnización a percibir, siendo de aplicación para el cálculo de la indemnización el art. 56 del ET en relación con la Disposición transitoria undécima de la citada norma , tal y como se calcula en la sentencia de instancia.

CUARTO: Recurso interpuesto por la representación letrada de la trabajadora:

Por la representación letrada de la trabajadora y al amparo procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se plantean varios motivos instando la revisión de Hecho Probados , que pasamos a contestar, no sin antes señalar que la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º Como primer motivo se solicita la adición del párrafo siguiente al hecho probado segundo: 'según el art. 10 de los citados Estatutos el Patronato es el órgano de gobierno y representación de la Fundación, que ejercerá las facultades necesarias para la realización de los fines fundacionales.

Forman parte del Patronato:

- El titular de la Consejería competente en materia sanitaria como Presidente.

- El titular de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria como Vicepresidente.

- Como vocales el titular de la Dirección General de hospitales, el titular de la Dirección General de Recursos Humanos, el titular de la Dirección General de Gestión Económica y de Compras de Productos Sanitarios y Farmacéuticos, el titular de la Dirección General de Planificación, Infraestructuras y Equipamientos Sanitarios, el titular de la Jefatura del Gabinete de la Consejería de Economía y Hacienda, el concejal de Salud y Mercados del Ayuntamiento de Alcorcón, el Vicerrector de Relaciones Institucionales de la Universidad Rey Juan Carlos'.

Se fundamenta en el documento obrante al folio 7 del ramo de prueba de la parte actora, justificando su trascendencia en la necesidad para el cambio del sentido del fallo, de acreditar la composición del patronato del Hospital. El motivo no puede ser estimado por irrelevante al sentido interesado, puesto que con independencia de que la composición del Patronato no es objeto de discusión en el pleito, y los estatutos del mismo han sido aceptados por las partes, lo cierto es que el hecho de que forma parte del mismo la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma no altera la posición del mismo en el pleito como único empresario de la actora.

2º Con igual amparo se interesa la rectificación de un error mecanográfico, porque se dice que de no subsanarse podría generar confusión , se trata y así se asume, de cambiar la fecha que se señala el hecho probado tercero de renuncia de la actora al contrato por incorporación a la Empresa Publica Hospital Vallecas, que en lugar del 20 de enero de 2007 debe decir 29 de enero de 2008. Se acredita el error de trascripción en el documento nº 2 folio 4 de la prueba de la parte actora; por lo que la revisión debe de ser estimada .

3º Como tercer motivo se interesa la modificación del párrafo tercero del hecho probado cuarto para ser sustituido por el texto siguiente:'05-06-08: Contrato como Personal de Alta Dirección suscrito con el Director General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos de la Empresa Pública Hospital de Vallecas, rescindido de manera unilateral por el Director General de Recursos Humanos que actúa en concepto de empleador, con fecha 26-10-2011'.

Se apoya en la prueba documental que se cita, y no puede ser aceptado por cuanto, a pesar de que se justifica en los mismos documentos que han sido objeto de valoración por la Magistrado de Instancia, sin embargo, se llega a una conclusión diferente, e incluso a una valoración jurídica, que se propone, sin que se justifique a la Sala, ni se acredite porque el juicio valorativo de la Magistrado de Instancia está equivocado o es erróneo. Así no solo se afirma que el contrato de la actora al que se refiere fue objeto de rescisión unilateral, sino que, además, se establece como hecho probado quien era el empleador, el Director General de Recursos Humanos, cosa que prejuzga el fallo.

4º Con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado sexto para sustituirlo por el texto siguiente en el inciso correspondiente:'Y con fecha 25-04-2017 el patronato de HUFA acordó el cese de la actora como Directora de Recursos Humanos siéndole notificado dicho cese por el Director General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud el mismo día 26-04-2017, en concepto de empleador'.

Se trata, nuevamente, y en virtud de una valoración parcial de la prueba documental aportada, obviando el resultado de toda ella establecido por la Sentencia de instancia, de incorporar una afirmación con valoración jurídica que predeterminaría el fallo, y que supone alterar la posición del empleador, que ha sido establecida en la instancia, sin acreditar, las razones por las que el juicio de la Magistrada está equivocado o es erróneo.

5º También se postula, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora , la adición de un nuevo párrafo segundo al hecho probado octavo en el sentido siguiente:'Estas Diligencias Previas Informativas y la actuación de los Instructores constituyen no una investigación objetiva sobre los hechos denunciados por Doña Herminia en fecha 19 de abril de 2017 si no una respuesta empresarial a la reclamación previa interpuesta y esta respuesta está encaminada a la desestimación apriorística de la citada reclamación y a la justificación a posteriori de la decisión empresarial de cese que se adoptó y por ello, esta respuesta pretende facilitar la defensa en el acto de juicio oral de la decisión empresarial como se evidencia en que estas Diligencias son de 19 de septiembre de 2017, es decir, dos días antes de la celebración del juicio oral'

Aunque se dice apoyado en prueba documental fehaciente de las Diligencias Previas informativas, sin embargo su redacción es negativa, por lo tanto proscrita en Suplicación para revisar hechos probados, y además presupone valoraciones y no desprende directamente la redacción que se solicita de la prueba documental que cita , que carece de literosuficiencia probatoria. Recordad también que la prueba testifical no es prueba hábil a efectos revisorios de este recurso siendo de exclusiva valoración del Juzgado de instancia.

QUINTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 1.2 del ET , argumentando que el empresario de la demandante y por lo tanto el responsable de las consecuencias jurídicas de la extinción de su relación laboral es solidariamente la Entidad Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, y la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Para ello parte de una premisa que resuelta equivoca y errónea, cual es afirmar que la Dirección del hospital Universitario es el mismo órgano de dirección que el correspondiente a la Consejería de Sanidad, obviando, y confundiendo a nuestro entender, quienes son los patronos de la Fundación, y el hecho no negado de que la Fundación aunque creada por el INSALUD fue transferida a la Comunidad de Madrid y que tiene personalidad jurídica propia, con quien resulta ser la empleadora de la actora, que tal y como se ha declarado probada es la Fundación, independiente de sus órganos de dirección y actualmente dependiente del Servicio Madrileño de Salud, de ahí, que ante el fracaso de esta premisa fáctica, las consecuencias jurídicas que se tratan de anudar a la misma, en el sentido de que la antigüedad de la relación laboral de la actora ha de tener en cuenta la existencia de una relación unitaria y de único vínculo mantenida, primero con el INSALUD, continuada con la Comunidad de Madrid, posteriormente con la demandada en único vínculo, que implicaría alterar, en el sentido interesado en las modificaciones de hechos, que no se han admitido, la afirmación de la que parte el fallo recurrido, en el sentido de no poder considera la existencia de la unidad del vínculo que se pretende, ni tampoco de una sucesión de empresas, al tener cada una de ellas una personalidad jurídica propia , habiendo prestado servicios la actora para cada una de ellas con vínculos laborales independientes. Indicar que las sentencia que se citan además de contempla supuestos distintos a los aquí enjuiciados no constituyen jurisprudencia conforme el art. 1.6 del Código Civil .

Y es que tampoco de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida podemos llegar a la conclusión que existe un grupo laboral de empresas tal y como argumenta la parte recurrente. Pues Entre los pronunciamientos del Tribunal Supremo que analizan los elementos que han de concurrir para afirmar la existencia de grupo de empresas desde la perspectiva de la protección de los trabajadores puede citarse la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 4636/2014 - ECLI:ES:TS :2014:4636). Trascribimos la parte del FD 5º que analiza el tema desde la perspectiva planteada en nuestro asunto: ' 2.- La primera de las denuncias ha de entenderse correctamente efectuada, en tanto que en ella se hace una concreta cita de doctrina infringida. Pero también ha de ser rechazada, porque no parte de los hechos expresamente declarados probados, sino de los que -a juicio de la parte recurrente- son los realmente acreditados; con lo que incurre en inaceptable «petición de principio», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (entre las últimas, SSTS 12/12/12 -rco 294/11 -; SG 27/05/13 -rco 78/12 -, FJ 4.1 ; 27/01/14 -rco 100/13 -, FJ 2.2). Con independencia de ello, en justificación de la desestimación del motivo hemos de añadir, en somera exposición de nuestra más reciente doctrina, que perfiló la tradicional de la Sala [SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 -; ... SG 27/05/13 -rco 78/12-; ...; SG 21/05/14 -rco 182/13-; y 02/06/14 -rcud 546/13-], las siguientes indicaciones:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa, añadimos ahora- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

c).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

d).- Que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable». Y

e).- Que en los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores. '

La antedicha petición de principio conduce a tomar como únicos elementos para el análisis los datos fácticos definitivamente conformados.

No ha resultado en modo alguno acreditadas las notas relacionadas por la jurisprudencia: 1º) ni el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) ni la confusión patrimonial; 3º) ni la unidad de caja; 4º) ni la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) ni, por último, el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de la trabajadora demandante.

Tampoco queda acreditado que estemos ante un supuesto de uso fraudulento de la personalidad jurídica de la demandada Hospital Universitario Fundación Alarcón para quien la actor venía prestando sus servicios y aplicar con ello la doctrina conocida del ' levantamiento del velo. Tal y como ha venido siendo entendido por la jurisprudencia entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2016 (ROJ: STS 3223/2016 - ECLI:ES: TS:2016:3223) argumentaba, con cita de la sentencia de 2/6/2014 (rcud. 546/13 ), que 'la jurisprudencia admite la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en la creación de empresas aparentes, asociadas a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, subrayando, que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante. Ratifican el mismo criterio STS 24-06-2014 (rec. 1200/2013 ); 25-06-2014 (rec. 165/2013 ) y 29- 12-2014 (rec. 83/2014 ).'

El motivo por lo expuesto no puede ser estimado.

SEXTO:Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia en el motivo de recurso séptimo y octavo la infracción del art. 55.5 del ET , en relación con el art. 24 de la CE , en su vertiente de garantía de indemnidad, y con el art. 5c) del Convenio 158 de la OIT y 20.1 d) de la CE y la Doctrina del T.C contenida en la Sentencia 197/1998 , por lo que los contestaremos conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias.

Se argumenta por la parte recurrente que el cese de la actora es una represalia por las denuncias efectuadas por esta.

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 ) -; 14/04/11 -recurso 164/10 ) - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 ) -; 25/01/12 -recurso 30/11 ) -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que la causa de nulidad debe de decaer pues la actora lo que habría manifestado son discrepancias o desacuerdos en el ejercicio de su actividad en relación con decisiones adoptadas por la Gerencia del Hospital y porque tales denuncias son de fecha posterior a tener conocimiento la acota que iba a ser cesada. Pues tiene conocimiento de su cese el 18 de abril y la denuncia la realiza del día siguiente.

Debemos de recordar el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada 'garantía de indemnidad'. Destaca que 'en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( STC 198/2001, de 4 de octubre ).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril , recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, que no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza.

En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 [RCL 19851548 ]), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

La aplicación de este instituto exige la concurrencia de tres requisitos. La actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. La existencia de un acto empresarial perjudicial y la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial [ SSTS de 29-1-2013 (Rec. 349/2012 ) y 4-3-2013 (Rec. 928/2012 ), entre otras].

Además, en esta materia la doctrina constitucional ha admitido que no sólo el ejercicio de acciones judiciales puede determinar el tipo de protección que se pretende.

Se admiten otro tipo de acciones como las administrativas, las reclamaciones previas, las realizadas ante la Inspección de Trabajo, así como los actos tendentes a la evitación del proceso ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras).

En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 16-5-2013 (Rec. 955/2012 ), 17-6-2008 (Rec. 2862/2007 ) y 24-10-2008 (Rec. 2463/2007 ), entre otras.

En el presente caso, partiendo del relato fáctico, no se aprecian indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.

Conviene puntualizar que en los casos en los que un trabajador denuncia ante los tribunales del orden social que un acto o práctica empresarial lesiona alguno de sus derechos fundamentales queda obligado a aportar en el acto del juicio, indicios razonables que fundamenten tal alegato. Es decir, deberá desarrollar una actividad probatoria que permita al juzgador deducir la posibilidad de que la lesión se haya producido. Por tanto, no es suficiente con alegar la vulneración del derecho fundamental (por todas, STC 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996, 136]).

El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [ RTC 1998 , 87]; 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993 , 293]; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999 , 140]; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 2000 , 29]; 207/2001, de 22 de octubre [ RTC 2001 , 207]; 214/2001, de 29 de octubre [ RTC 2001 , 214]; 14/2002, de 28 de enero [ RTC 2002 , 14]; 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 2002 , 29 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 2002, 30]).

En el caso que nos ocupa no existen elementos que permitan conectar la decisión de despido con un acto de represalia frente a previas reclamaciones judiciales o extrajudiciales, ni tampoco frente a actos que puedan considerarse preparatorios o previos.

En primer lugar en el presente supuesto no constan hechos por los que podamos llegar a la conclusión que la actora hubiera realizado reclamaciones en cuanto al ejercicio de los derechos que le son propios no de terceros, frente a la demandad y que tales reclamaciones fueran anteriores a su cese y próximas a este. Máxime cuando debemos partir de una afirmación Judicial de Instancia que no está contradicha cual es la ausencia declarada de indicios que puedan revelar la lesión al derecho a la indemnidad, por un lado, se afirma en la sentencia de instancia que las discrepancias hechas valer por la actora lo fueron dentro del ejercicio de sus propias obligaciones como Directora de recursos humanos, y en el cumplimiento de su contrato. Por otro lado, se afirma igualmente que la denuncia que realiza el día 19 de abril, de 2017, se realizó teniendo en cuenta que la actora ya conocía desde el día anterior, por la manifestación verbal del gerente, su decisión de proponer su cese al Patronato. En definitiva que tal y como se afirma en la sentencia recurrida no existe indicio alguno de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni vulneración de la Doctrina del T.C que se invoca.

SEPTIMO:Por último y con carácter subsidiario se articula un motivo de censura jurídica denunciando la infracción del art. 54 . Y 56.1 del ET y 108 de la LRJS en el sentido de afirmar que como en el caso no se acredita ninguna causa concurrente justificativa del despido, éste debe ser declarado improcedente, petición que, formulada en estos términos, es coincidente con el fallo recurrido y que por lo tanto deviene inútil e inoperante para alterar el sentido del fallo objeto de este Recurso.

Por todo lo cual procede la desestimación de los recursos y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes recurrentes al gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON y por Dña. Herminia , contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Mostoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 763/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Herminia frente a HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION DE ALCORCON, CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, EMPRESA PUBLICA HOSPITAL DE VALLECAS y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Despido, confirmando dicha sentencia. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0196-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0196-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.