Sentencia Social Nº 5614/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2005 de 21 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0020154

fc

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 21 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5614/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Benito frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 28 de Septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 494/2005 y siendo recurrido/a Servicios Integrales BCN Pagui, S.L. y -Ministerio Fiscal-. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11-7-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28-9-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Benito frente a la entidad empleadora, Servicios integrales BCN Pagui, S.L. sobre despido, acuerdo: Declarar improcedente el despido sufrido por Benito el 6 de Junio de 2005, condenando a la demandada Servicios Integrales BCN Pagui, S.L. a estar y pasar por tal declaración, y a que readmita a D. Benito en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anteriridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice a la demandante en la cantidad de 1.616 ,26 euros; y en todo caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día 6 de Junio de 2005, a razón de 26,66 euros diarios".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor, D. Benito , mayor de edad, con NIE núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta del Sr. Rosendo , legal representante de la entidad Servicios Integrales BCN Pagui, S.A., dedicada a la construcción, con domicilio en la provincia de Barcelona, desde el día 1-02-2004, desempeñando funciones de Peón, con un contrato verbal, siendo su jornada completa y su retribución mensual de 800 euros netos, con inclusión de la prorrata de pagas extra. El actor ha trabajado en obras que se han realizado en Sant Just Desvern en el domicilio del legal representante de la empresa, en Barcelona instalando máquinas de monedas para aparcamiento y en Sant Andreu de la Barca en la construcción de unas torres.

2º.- En el momento de su contratación el traajador no tenía permiso legal de trabajo ni de residencia en España. El empresario decidió regularizar su situación e inició trámites para ello en fecha 21 de Marzo de 2005. El expediente de regularización del trabajador extranjero fue resuelto de forma favorable por Resolución de fecha 3 de Junio de 2005. (folios nº 69 ss.).

3º.- A raíz de dicha resolución favorable, la empresa procedió a dar de alta en la Seguridad Social al trabajador con fecha de efectos de 6-06-2005, y el trabajador solicitó del empresario, un documento original TA2, para que le fuera expedida por la Policía Nacional la tarjeta de permiso de residencia y trabajo inicial B1. (folio nº 58-60).

4º.- Por motivos que se desconocen, el legal representante de la empresa le dijo al trabajador el 6- 06-2005 que no volviera más por el trabajo.

5º.- En fecha 6-06-2005 el trabajador remite burofax a la empresa solicitando que se le notificara su despido de forma escrita.

6º.- El 23 de Junio de 2005 el trabajador recibe burofax de la empresa en el que se justifica la baja del trabajador en la Seguridad Social, imputándole una negativa a la firma del contrato de trabajo. (su contenido se da por reproducido -folio nº 16-18).

7º.- El trabajador demandante denunció su situación ante la Inspección de Trabajo así como ante la Policía Nacional en fecha 16 de Junio y 27 de Junio respectivamente. (folios nº 56 y 57).

8º.- El demandante solicitó asistencia jurídica y que le fuera nombrado un abogado de oficio en fecha 27 de Junio de 2005. Le fue nombrado abogado de oficio el 29 de Junio de 2005. (folios nº 80- ss).

9º.- Se intentó por las partes la conciliación previa sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Benito frente a la empresa SERVICIOS INTEGRALES BCN PAGUI, S.L., sobre despido, declara improcedente el despido sufrido por el demandante el 6 de junio de 2005, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que readmita al trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, a que indemnice a la demandante en la cantidad de 1.616 ,26 euros; y en todo caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día 6 de junio de 2005, a razón de 26,66 euros diarios; interpone Recurso de Suplicación el demandante, que tiene por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de procedimiento Laboral, interesa el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega el recurrente que el salario a efectos del despido, ha de fijarse en el mínimo mensual bruto establecido en el Convenio Colectivo, de 1.401 ,50 euros, es decir, 46,72 euros brutos diarios.

Como señala esta Sala, entre otras, en sentencia de fecha 10 de junio de 2005 (R.3492/2005 ): "() la Sentencia de fecha 07.09.90 (AR. 97601990 ) razona que "el salario del trabajador al tiempo del despido es el salario regulador de las indemnizaciones correspondientes, según tiene declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como muestran sus sentencias de 14 de diciembre de 1984 , 28 de septiembre de 1985, 14 de junio de 1986 y 26 de enero de 1987 , entre otras. El debate sobre cuál sea ese salario tiene cabida y es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues es elemento principal que compone la acción ejercitada y sobre él deberá pronunciarse la sentencia. Por ello es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario del trabajador despedido, que es el salario correspondiente al momento del despido, sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella, en contra de la ley (artículo 16 de la Ley de Procedimiento Laboral), una reclamación inadecuada, mediante la alegación y prueba en el proceso de despido de un salario discrepante ".

Por su parte, la Sentencia de 25.02.93 , dictada en el Recurso de Casación para la unificación de doctrina núm. 1404/1992 (AR. 20031441) razona, igualmente y con mayor claridad, que es en la modalidad procesal del despido donde debe discutirse el salario que le corresponde al trabajador por cuanto el mismo resulta imprescindible a efectos de determinar el "quantum" indemnizatorio a percibir por éste. Dice así la mencionada Sentencia: "El art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que en caso de resolución por incumplimiento empresarial el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente y el art. 56.1.a) del citado Estatuto establece la indemnización en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio. La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada" (S. 7-12-1990 que cita la de 10-12-1986 , y S. 3-1-1991 ). En este sentido la S. 24-7-1989 señala también que "el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa" y la de 2-2-1990 precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Este mismo criterio ha de aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal (art. 6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente". ()".

Sentado lo anterior, en el supuesto enjuiciado el actor en su escrito de demanda, señala como salario el de 800,- euros mensuales; cantidad que en el acto de juicio, y a efectos del cálculo de la correspondiente indemnización del despido, se fija en la cantidad de 1401,50 euros, como mínimo previsto en el Convenio Colectivo aplicable. La sentencia recurrida fija como salario a efectos del despido el de 800,- euros netos, con inclusión de pagas extraordinarias, sin argumentación alguna relativa al rechazo de la cantidad concretada en el acto de juicio.

Teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo establece un mínimo necesario que solo puede ser mejorado -nunca rebajado- voluntariamente por la empresa; el salario a los efectos postulados, como mínimo de derecho necesario, ha de fijarse en la cantidad de 1401,50 euros, al resultar dicha cantidad tácitamente aceptada por la empresa demandada, pues ninguna alegación ha formulado respecto a esta cuestión, ni en el acto de juicio, ni en vía de recurso.

Procede por lo expuesto, la estimación del recurso, fijando la indemnización correspondiente al despido improcedente que se declara, en la cantidad de 2.803,- euros (dos mil ochocientos tres euros), y el abono de los salarios dejados de percibir lo será a razón de 46,72 euros diarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación formulado por Benito , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona, de fecha 28 de septiembre de 2005 , dictada en los autos nº 494/2005, seguidos a instancias del recurrente, frente a la empresa SERVICIOS INTEGRALES BCN PAGUI, S.L., debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de fijar la cantidad correspondiente al despido disciplinario que se declara, en la de 2.803,- euros (dos mil ochocientos tres euros), y que el abono de los salarios dejados de percibir lo sea a razón de 46,72 euros diarios; condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración; manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos que contiene.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.