Sentencia SOCIAL Nº 5616/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3865/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003012
mmm
Recurso de Suplicación: 3865/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 21 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5616/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona
de fecha 19/2/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 941/2018 y siendo recurrido/a DEPARTAMENT
DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19/2/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda rectora de las presentes actuaciones, promovida por doña Guadalupe frente al DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES sobre calificación de discapacidad, y ABSUELVO al demandado de las pretensiones deducidas en su contra..'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Tras solicitud de la parte actora de 23/03/2018, por resolución del demandado de 10.07.2018 se reconoció al demandante afecto de un grado de discapacidad del 44%, correspondientes en un 40% a las limitaciones físicas y en un 4% a factores sociales. Se había tenido en cuenta la pérdida total, por etiología tumoral de un órgano (el recto), atribuyendo a tal limitación un 40%, y un 0% a la enfermedad del aparato digestivo. Formulada reclamación previa, fue emitida una nueva valoración médica que valoró adicionalmente en un 15% la limitación funcional de ambas EEII por trastornos internos de la rodilla y un 5% por trastorno de la afectividad, estimándose en parte por ello aquella reclamación previa y elevándose el porcentaje de discapacidad al 56%, correspondientes en un 52% a las limitaciones psicofísicas. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- El demandante fue diagnosticado en enero de 2017 de un adenocarcinoma infiltrante en la ampolla rectal. Fue objeto de radioterapia preoperatoria de febrero a abril de 2017 y de cirugía consistente en resección anterior de recto con ileostomía en mayo de 2017. En octubre de 2017, tras un enema opaco que no evidenció fugas ni estenosis, se procedió al cierre de la ileostomía. En marzo de 2018 se encontraba ya libre de la enfermedad neoplásica, sin metástasis hepática ni pulmonar y con controles semestrales. (documento nº 14 actor, manifestaciones del perito de la parte actora en jucio)

TERCERO.- En marzo de 2018 el actor presentaba, como consecuencia de la resección quirúrgica antes aludida, un síndrome de resección anterior asociada a incontinencia fecal diarreas, síndrome de mala absorción y pérdida de peso, precisando del uso de pañales las 24 horas del día. (informe cirugía de 1/02/2018 obrante al folio 27 del expediente administrativo y dictamen médico CAD Badalona folio 37 del mismo expediente), así como fenómenos degenerativos avanzados en el menisco interno y en la articulación femorotibial interna y externa de la rodilla izquierda (documento nº 8 actor) así como trastorno adaptativo sin tratamiento farmacológica. (dictamen médico CAD Badalona folio 56 del mismo expediente y documento nº 18 actor)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación quien fue parte actora D. Gregorio pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución en su lugar en la que declare a la parte actora tributaria de un grado de discapacidad total igual o superior al 65%, con efectos desde el día 23/03/2018. La sentencia recurrida desestimatoria de las pretensiones de la demanda fue dictada en el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, en fecha 19 de febrero de 2019 en procedimiento en materia de Seguridad Social núm. 941/2018. No ha sido impugnado el recurso.

Indica el recurrente como motivo único del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Segundo.- Por la vía de este motivo de recurso identifica la parte recurrente como infringido el RD 1971/1999, de 23 de diciembre de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de minusvalía, y aunque a tal cita genérica al inicio de la expresión del motivo de recurso no se une una determinación especifica de la norma, articulo, anexo o disposición del mismo que se considera infringida, lo cierto es que en el cuerpo del escrito de interposición del recurso y al referirse a cada una de las patologías que entiende que '.....si bien se recogen (mencionan) la totalidad de las dolencias que en la actualidad acontecen...no las valora en su integridad...' sí hace una específica identificación del Capítulo y Clase de la norma en relación a las que considera han de ser valoradas.

Siendo el único motivo del recurso, el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , referido a la censura jurídica, ello determina que para el examen de la impugnación la Sala ha de estar y pasar por los hechos declarados probados en la resolución de instancia. Quedando los mismos inalterados, el relato judicial de hechos vincula a la Sala en cuanto que constituyen el presupuesto fáctico del que debe partirse para entrar a valorar la cuestión planteada.

Establecido lo anterior en cuanto al ámbito en el que discurre la resolución del recurso por este motivo, en este caso concreto y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida presenta la parte actora la siguiente patología: -adenocarcinoma infiltrante en ampolla rectal diagnosticado en 2017 tratado con radioterapia preoperatoria y posterior cirugía de resección anterior de recto con ileostomía en mayo 2017 y cierre de la misma en octubre de 2017. Libre de enfermedad neoplásica en marzo de 2018 sin metástasis hepática ni pulmonar y con controles semestrales En marzo de 2018 y como consecuencia del acto quirúrgico presentaba síndrome de resección anterior asociada a incontinencia fecal, diarreas, síndrome de mala absorción y perdida de peso con uso de pañal las 24 horas del dia.

-fenómenos degenerativos avanzados en menisco interno y articulación femoro tibial interna y externa de rodilla izquierda -trastorno adaptativo sin tratamiento farmacológico.

Por tanto, al margen de aquellas dolencias diagnosticadas y valorables pues restan establecidas en el relato de hechos probados, no podemos analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso y sean ajenas a dicho relato fáctico o bien que cuestionen, por esta vía, la valoración probatoria realizada en la instancia.

Tercero.- El motivo del recurso no puede ser aceptado, y lo avanzamos ya desde este momento, pues las alegaciones de la parte recurrente van dirigidas a que se haga constar que su grado de discapacidad es superior al consignado en la sentencia de instancia teniendo en cuenta o una intensidad de la patología distinta a la consignada en el relato de hechos o bien incluso patologías en sí mismas que no constan consignadas en aquel. Advertimos así que la parte recurrente basa sus alegaciones en una versión de hechos distinta a la que consta en la resolución recurrida. Tal planteamiento no tiene cabida cuando se analiza un motivos del recurso dirigido a la censura jurídica, y no es posible, en el ámbito del recurso de suplicación, prescindir del relato de hechos de la resolución recurrida. Es sobre el relato fáctico de la resolución de instancia sobre el que debe aplicarse las consecuencias jurídicas pretendidas.

En este caso precisamente sucede aquello que expresábamos no tiene cabida en esta vía o motivo de recurso, cuando la parte recurrente, básicamente, prescinde del relato de hechos y basa sus alegaciones en el contenido de otros informes médicos a los que se refiere expresamente para mantener que de los mismos y de la prueba pericial realizada a su instancia, valorada en su conjunto, se alcanza un grado de discapacidad superior al 65% sin sumar aún los factores sociales complementarios.

La parte recurrente expresa primeramente (en el que numera como apartado 1 del motivo de recurso) su discrepancia en relación a la valoración realizada de la Neoplasia del actor que sostiene que tanto en la resolución administrativa como en la sentencia no se valora de forma independiente al considerarse que está libre de enfermedad neoplásica desde marzo de 2018, mientras que considera que ello no puede ser así mientras esté sujeto a controles semestrales y porque el riesgo de recidiva está muy presente dentro del periodo quinquenal, que es el plazo mínimo que considera la medicina, para ello con lo que debería incardinarse en el Capítulo II clase ' por tumos rectal atribuyéndole un 20% de discapacidad. No obstante, en la resolución recurrida, en relación al adenocarcinoma infiltrante en ampolla rectal diagnosticado en 2017 (la neoplasia) expresamente se reconoce que está libre de enfermedad neoplásica en marzo de 2018 sin metástasis hepática ni pulmonar y tal calificación no la altera aun conociendo y dejando constancia de la existencia y seguimiento de controles semestrales. El Magistrado de instancia, que buscando precisamente la calidad-claridad expositiva realiza una valoración separada de cada patología, en este caso ( y en los demás también como se puede apreciar ya) se remite a informes médicos en los que constando, se refieren a su intensidad y tratamiento y respecto a ello, cuando considera que está libre de enfermedad neoplásica, es cuando expresa su valoración. Ahora en esta alzada no se sostiene por la recurrente que tal valoración, desde un punto de vista de aspectos jurídicos se inadecuada, sino que lo que se plantea es que el actor no está libre de enfermedad y por ello la valoración ha de ser la que sostiene la parte actora-recurrente. Ello no puede ser así cuando conforme al inalterado relato fáctico se establece que se halla el actor desde marzo de 2018 libre de enfermedad con lo que resulta correcto el criterio desde esa premisa establecido por el Magistrado de Instancia.

También discrepa la parte recurrente (en el que numera como apartado 2 del motivo de recurso) de la valoración que se realiza de los trastornos afectivos para sostener que aun dentro de la Clase II del Capítulo 16 Enfermedad mental, dentro de la franja de discapacidad leve (1 a 24%) debería valorarse un 20% de discapacidad prácticamente al límite máximo de tal clase. Como antes hemos señalado el Magistrado de instancia, también por ello se remite a informes médicos en los que consta el diagnóstico y de los que otorga superior eficacia y relevancia al que señala de la sanidad pública que se refiere también a la intensidad de sus síntomas y a la inexistencia de seguimiento por ello de un tratamiento farmacológico sin que pueda aceptarse el argumento del recurrente para determinar una distinta consideración de la falta de tratamiento no relacionada con la entidad sintomatológica, sino relacionada con la que expresa, como mera alegación, de que '...si bien es cierto que no sigue una pauta farmacológica, es únicamente porque los especialistas que le tratan no se la recetan debido a que es muy reciente los tratamientos oncológicos...'. También en este caso compartimos el criterio del Magistrado de Instancia que considera correcta la atribución de un 5% de grado de discapacidad que se reconoció al actor ya en la vía administrativa frente al 20% solicitado en la franja alta de esa Clase cuando no se ha establecido la necesidad de un tratamiento farmacológico para actuar sobre los síntomas y manifestaciones del que reconoce presente trastorno adaptativo.

Finalmente (en el que numera como apartado 3 del motivo de recurso) discrepa también el recurrente de la de la valoración que se realiza de la que identifica como Gastritis crónica, hernia de hiato deslizante, cardias incompetente, bulboduodenitis erosiva, toxicidad rectal y urinaria secundaria a tratamiento adyuvante G2. Y en este punto no llegamos a otra consideración que no sea la misma conclusión que en los puntos anteriores. Precisamente porque en este caso, el Magistrado de instancia, en la clara exposición que realiza separadamente de cada patología niega que resulte la existencia de tales patologías, y consecuentemente con ello no están incorporadas en el registro de Hechos probados. Y si no lo están, como ya sostuvimos al principio de este Fundamento e incluso del análisis de este motivo de recurso, la Sala no puede entrar a valorar la cuestión planteada al margen del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Cuarto.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos mencionados y de pertinente aplicación en relación a la argumentación desarrollada,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Gregorio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, en fecha 19 de febrero de 2019 en procedimiento en materia de Seguridad Social núm. 941/2018 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.