Sentencia Social Nº 5619/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2712/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0005373 402250 SECRETARÍA: SRA. FREIRE CORZO

RSU RECURSO SUPLICACION 0002712 /2015BB

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001065 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Enrique

ABOGADO/A:PEDRO BLANCO LOBEIRAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASTILLEROS Y VARADEROS MONTENEGRO,S.A., MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:NIEVES GONZALEZ RODAS

PROCURADOR:NURIA ROMAN MASEDO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a diecinueve de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2712/2015, formalizado por el/la D/Dª PEDRO BLANCO LOBEIRAS, Letrado, en nombre y representación de Enrique , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 1065/2014, seguidos a instancia de Enrique frente a ASTILLEROS Y VARADEROS MONTENEGRO,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Enrique presentó demanda contra ASTILLEROS Y VARADEROS MONTENEGRO,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- La parte actora Don Enrique , vino trabajando para la empresa demandada (antes Hijos de F. Montenegro Martínez), con una antigüedad de 01/07/1977, con la categoría profesional de oficial 2 soldador, y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias de 1.537,90 E.- folios 28 a 33; 67 a 69.-2.- Con efectos de 31/03/1983 al actor se le reconoció una excedencia forzosa amparada en el art. 46.4 del El (1980) por un periodo de 9 meses, que fue prórroga a instancias del trabajador y tras comunicación de 19/12/1983 de la comisión ejecutiva Provincial de la Federación de Madera, Construcción y Afines, dirigido a la empresa Hijos de Francisco Montenegro, S.A., donde se ponía en conocimiento que el trabajador Sr. Enrique debía continuar en excedencia par a cargo sindical - a nivel provincial (art. 46.4 EI) lo que comunica los efectos_oportunos. El 03/12/1984, el actor se reincorporó a la empresa. El contenido de las distintas comunicaciones entre las partes se tiene aquí por enteramente reproducido.- folios 70 a 78, y 55.-3.- En fecha 16/01/1985 el actor solicita a la empresa DIRECCION000 C.B., pasar -a la situación de excedencia forzosa por continuar en el ejercicio de cargo sindical. Ante dicha solicitud la empresa contestó en fecha 08/02/1985 en el sentido de que accedía a su pretensión como excedencia voluntaria conservando un derecho preferente de reingreso de conformidad con lo previsto en el entonces art 46.5 ET . A dicho escrito el actor contestó solicitando la excedencia con efectos de 01/03/1985 sin calificación sobre la naturaleza de la misma, accediendo la empresa con las condiciones de su escrito de 08/02/1985. El contenido de las comunicaciones se tiene por enteramente reproducido.- folios 79 a 83.- 4.- El actor ha prestado servicios en los siguientes periodos y para empresas, desde que inició la relación laboral con la demandada:

Periodo empresa

01/07/1977 a 31/03/1983 Hijos de F. Montenegro Martínez

03/12/1984 a 28/02/1985 Hijos de F. Montenegro Martínez

03/03/1986 a 02/03/1989 Huarte, S.A.

03/03/1989 a 03/07/1989 Prestación por desempleo

04/07/1989 a 03/07/1992 Huarte, S.A.

02/07/1992 a 20/07/1992 Fomento de Construcciones y Contratas, S.A

25/10/1993 a 26/01/1994 Federación Estatal Madera y Construcción UGT

28/01/1994 a 24/06/1994 Federación Estatal Madera y Construcción UGT

20/06/1994 a 31/12/1994 TRAGSA

02/01/1995 a 30/11/1995 TRAGSA

09/01/1996 a 31/12/1996 TRAGSA

20/01/1997 a 31/12/1997 TRAGSA

01/02/1998 a 30/06/1998 TRAGSA

24/11/1999 a 25/11/1999 Instituto de Formación y Estudios Sociales

26/11/1999 a 02/12/1999 Instituto de Formación y

Estudios Sociales

06/09/2000 a 08/09/2000 Instituto de Formación y Estudios Sociales

07/11/2000 a 08/11/2000 Instituto de Formación y Estudios Sociales

16/07/1998 a 19/06/2002 UGT Galicia

21/06/2002 a 22/01/2003 UGT Galicia

23/01/2003 a 31/05/2003 Instituto de Formación y Estudios Sociales

03/06/2003 a 31/08/2003 UGT Galicia

01/11/2004 a 31/12/2004 TRAGSA

01/01/2005 a 30/06/2005 TRAGSA

01/07/2005 a 31/12/2005 TRAGSA

01/01/2006 a 30/06/2006 TRAGSA

01/07/2006 a 31/12/2006 TRAGSA

01/01/2007 a 30/06/2007 TRAGSA

15/02/2008 a 15/02/2008 Instituto de Formación y Estudios Sociales

01/07/2007 a 10/06/2013 TRAGSA

01/07/2013 Prestación por desempleo .- folios 39 a 48.-

5.- El actor fue elegido por el Congreso de UGT-Galicia celebrado el 30/05/2009, miembro de la comisión Ejecutiva, cargo que, al ser reelegido el 01/06/2013 ostenta en la actualidad (16/01/2015). Desde el 16/01/1984 viene ostentando distintos cargos dentro de la Federación Provincial de Madera, Construcción y Afines de UGT, primero a nivel provincial y después autonómico tal y como se expresa en la certificación expedida y que obra en el folio 112 teniéndola por reproducida.- folio 51, 112-113.-6.- En fecha 10/10/2014 el actor remite carta a la empresa solicitando el reingreso a su puesto de trabajo con el siguiente tenor literal: 'Estimado Sr: A medio del presente escrito vengo a solicitar mi reincorporación a la empresa tras la excedencia forzosa que disfrutaba por desempeño de cargo sindical desde el 28/02/1985. El citado reingreso, como le comenté en la reunión mantenida en días pasados, ante la Inspección de Trabajo, será con la categoría de Oficial de 2' Soldador, o en el grupo profesional que corresponda y solicito se realice de inmediato. Ruego contestación inmediata, reconociéndome el derecho al reingreso así como el reingreso mismo, comunicándomelo a tal efecto a la mayor brevedad a mi atención, a la siguiente dirección: UGT Galicia Miguel Ferro Caaveiro 12, 3ª 15.707 Santiago de Compostela Aprovecho la ocasión para transmitirle mi más cordial saludo, quedando a la espera de su contestación. Atentamente'.- folio 6 y 88.-7.- En fecha 17/10/2014 y en contestación a la solicitud de reincorporación del trabajador la empresa envió por medio de burofax comunicación con el siguiente tenor literal: 'Muy señor nuestro: Por medio de la presente acusamos recibo de su escrito remitido a la Empresa en fecha 10/10/2014, en virtud del cual viene a solicitar la reincorporación a la Empresa tras la excedencia que Ud. inició el 28.02.1985 para desempeño de cargo sindical y que Ud. califica de forzosa. Dicha petición no puede ser atendida en la forma solicitada, pues la generalidad de la misma y la falta de información sobre hechos relevantes y absolutamente imprescindibles para su respuesta impiden efectuar ésta. Por ello nos vemos en la obligación de requerirle, a la vez que participarle, varias cuestiones, tanto de forma como de fondo que han de concurrir para el estudio de su petición: CUESTIONES DE FORMA: 1) En primer lugar, la solicitud de reincorporación de una situación de excedencia, con independencia de su calificación, debe hacerse dentro de determinados plazos legales. 2)Para conocer si Ud. ha hecho esta solicitud en plazo, la Empresa al menos ha de conocer un hecho que no ha acreditado y que a ésta no le consta, cual es, si aún ostenta el cargo sindical que originó su solicitud de excedencia, así como el tipo de organización en la que desempeña aquél, pues las características de ésta también afectan a la solución que deba adoptar la Empresa. CUESTIONES DE FONDO:1) Mantiene Ud. en su misiva el carácter de forzosa de la situación que viene disfrutando desde el 28.02.1985, si bien, y teniendo en cuenta los hechos acontecidos desde el punto de vista laboral tras el inicio de aquella, han provocado que la misma haya perdido la condición de forzosa. 2) Y ello es así por cuanto Ud. ha manifestado en las reuniones mantenidas ante la Inspección de Trabajo que tras su pase a la excedencia por cargo sindical solicitada a esta Empresa y durante los años siguientes ha prestado servicios para varias empresas, en distintos periodos, encontrándose en el momento actual y desde julio de 2013 cobrando la prestación por desempleo. 3) Una de las características propias de la excedencia 'forzosa' y así se desprende de la normativa y jurisprudencia en la materia, es la IMPOSIBILIDAD DE PRESTAR SERVICIOS. 4) Esta imposibilidad de prestar servicios no existe ni existió en su caso particular, y buena prueba de ello lo constituye el hecho de haber desempeñado actividad laboral en otra empresa de forma paralela al desempeño del cargo para el que solicitó la excedencia. 5) A partir de ese momento, la excedencia se convierte en voluntaria, y las prerrogativas son las propias de ésta, perdiéndose las inherentes a las de la forzosa. 6) Para exigir y obtener la reincorporación en los términos solicitados en su escrito su excedencia debiera conservar el carácter o condición primigenia. Es por ello que esta Empresa le requiere previamente la cumplimentación de los requisitos de forma necesarios y anteriormente indicados, es decir, la acreditación de la fecha hasta la que ocupó el cargo incompatible con la prestación de servicios en esta Empresa y la organización en que la desempeñó, como mínimos para iniciar al menos el estudio de su petición. Una vez verificados estos extremos, la Empresa procederá de inmediato a dar la respuesta que legalmente proceda. Atentamente'.- folios 56, 57 y 58.- 8.- En contestación al mismo el actor remite nueva comunicación con el siguiente tenor: 'Estimado Señor: En relación con su burofax de 17.10.14 recibido en días pasados, en el que se me requiere para que proceda a aclararles ciertos extremos a los que hacen referencia en el mismo, con carácter previo quiero manifestarle que todos los extremos de los que necesita aclaración fueron oportunamente tratados y despejados en las reuniones previas con la Inspección Provincial de Trabajo que se mantuvieron y a las que acudió usted personalmente. De todos modos y en aras a la cordialidad y buena fe, le reitero que sigo siendo miembro de la Comisión Ejecutiva Nacional del UGT Galicia, sindicato más representativo, elegido al efecto por el congreso celebrado y que, por tanto, NO HE CESADO en mi cargo.

De igual modo quiero participarle que ni tal cargo, ni ninguno a los que hace referencia el artículo 9. 1° b) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , exigen para disfrutar de la excedencia forzosa allí reconocida, la existencia incompatibilidad con el trabajo, sino que lo que se regula y reconoce-como desarrollo del derecho constitucional a la libertad sindical ex art. 28.1° CE - es un derecho subjetivo de libre configuración y ejercicio por parte de su titular. En todo caso, como usted ya sabrá, he iniciado reclamación judicial oportuna, sin perjuicio de lo cual sigo estando a su disposición para reincorporarme a la empresa y evitar innecesarios litigios. Atentamente'.- folio 59.- 9.- El actor intervino en abril de 2014 en su condición de representante del Sindicato UGT como Secretario de Innovación, Industria e Desenvolvimiento de Galicia en los preacuerdos del ERE tramitado en la empresa demandada.- folios 250 a 252.- 10.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Carpintería de Ribera de la Provincia de Pontevedra. 11.- La parte actora no es ni ha sido representante legal de los trabajadores en el último año. 12.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el SMAC de Vigo el 20/10/2014 se celebró el acto con el resultado de intentado sin efecto. El acto tuvo lugar el 06/11/2014.- folio 7.-'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Enrique , contra la empresa ASTILLEROS Y VARADEROS MOTENEGRO, S.A., en reclamación por despido, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de junio de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la demandante sobre despido y absuelve a la empresa demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Dicha resolución es recurrida por el letrado de la parte accionante, quien al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto:

a) La modificación del ordinal quinto para el que propone el siguiente texto alternativo:

'5º.- El actor fue elegido por el congreso de UGT-Galicia celebrado el 30/05/2009 miembro de la Camisón Ejecutiva, cargo que al ser reelegido el 1/06/2013, ostenta en la actualidad (16/01/2015). Desde el 16/01/1984 viene ostentando distintos cargos electivos a nivel provincial o autonómico de la citada organización sindical.

Así el 16 de enero 1984 fue elegidos por el correspondiente Congreso Secretario General de la Federación Provincial de Madera, Construcción y UGT en la provincia de Pontevedra (FEMCA UGT) hasta el año 1997.

El 21 de junio de 1997, y sin solución de continuidad, paso a formar parte de la Comisión Ejecutiva de la misma federación a nivel gallego (FEMCA GALICIA) como Secretario General.

Sin solución de continuidad el actor fue elegido el 5 de Junio de 1998 para formar parte de la Comisión Ejecutiva de la recién creada Federación Gallega de Metal, Construcción y Afines de UGT (MCA Galicia)que aglutinó a la antigua FEMCA y a la Federación de Metal.

El actor fue reelegido para tal cargo hasta mayo de 2009 que lo abandonó al ser elegido miembro de la Comisión Ejecutiva de UGT Galicia.

El actor fue elegidos por el Congreso de UGT-Galicia celebrado el 30/05/2009, miembro de la Comisión Ejecutiva, cargo que, al ser reelegido el 16/2013 ostenta en la actualidad (16/01/2015)»

b) La adición de un nuevo hecho probado, el quinto bis, cuya redacción sería la siguiente:

'5º bis.- En informe emitido por el Jefe de la Inspección Provincia del Trabajo de Pontevedra y la Jefa de la Unidad se señala: 'A solicitud de las partes y como consecuencia de un proceso de negociaciones llevado a cabo los días 17 de julio, 10 y 22 de septiembre, entre el administrador único de la empresa Astilleros y Varaderos Montenegro, SA, D. Felix y de otra, el trabajador en excedencia especial forzosa por desempeño de cargo representativo sindical, en la actualidad de ámbito autonómico, D. Enrique , Oficial de 2d soldador, con contrato indefinido y antigüedad en la empresa de id e julio de 1977 en el momento de acogimiento a la condición de excedencia referida e 11 de marzo de 1985 , se constata por parte de los actuantes la imposibilidad de acuerdo entre las partes toda vez que en el reingreso ofrecido por la empresa consta también la inexistencia de puesto de trabajo en función del oficio ostentado e nsu día por el trabajador excedente'».

No se acepta la revisión propuesta por los siguientes motivos:

a) El documento obrante al folio 84, no es un informe de la Inspección, sino que se trata de una comunicación a las partes para seguir buscando una solución negociada en el ámbito de un proceso de negociaciones. Por lo que carece de eficacia para revisar.

b) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

c) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

d) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción, por interpretación errónea de los artículo 46.4 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 de la L.O.L.S. (Ley Orgánica de Libertad Sindical), así como el 28.1 de la Constitución ; apartados 2 º y 5º del mencionado artículo 46 ET , en relación con el artículo 14 de la CE y 46.1 , 55.5 º y 6º del ET y, subsidiariamente 56 del ET, así como 28.1º de la CE .

Alega, en síntesis, que mal puede afirmarse que el carácter de la excedencia haya mutado su inicial carácter de forzosa en voluntaria, porque se ha mantenido durante todo el tiempo de la causa habilitante y la característica fundamental de la misma es el derecho a la conservación o reserva del puesto de trabajo del excedente; que la dinámica de los hechos evidencia una ausencia de buena fe por parte de la empresa que le era exigible en todo este proceso y por ende solo cabe inferir una inequívoca, clara y terminante voluntad de la empresa de no reingresar al actor, por lo que tal negativa debe calificarse de despido. Y siendo así y no existiendo causa salvo que no se readmite al actor al seguir siendo representante sindical, procede su calificación de despido nulo.

Con carácter subsidiario- añade - debe calificarse de improcedente con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Para la resolución de la cuestión litigiosa es importante resaltar lo recogido en los incombatidos hechos probados sexto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, cuya redacción es la siguiente:

'6.- En fecha 10/10/2014 el actor remite carta a la empresa solicitando el reingreso a su puesto de trabajo con el siguiente tenor literal: 'Estimado Sr: A medio del presente escrito vengo a solicitar mi reincorporación a la empresa tras la excedencia forzosa que disfrutaba por desempeño de cargo sindical desde el 28/02/1985. El citado reingreso, como le comenté en la reunión mantenida en días pasados, ante la Inspección de Trabajo, será con la categoría de Oficial de 2' Soldador, o en el grupo profesional que corresponda y solicito se realice de inmediato. Ruego contestación inmediata, reconociéndome el derecho al reingreso así como el reingreso mismo, comunicándomelo a tal efecto a la mayor brevedad a mi atención, a la siguiente dirección: UGT Galicia Miguel Ferro Caaveiro 12, 3ª 15.707 Santiago de Compostela Aprovecho la ocasión para transmitirle mi más cordial saludo, quedando a la espera de su contestación. Atentamente'.- folio 6 y 88.-7.- En fecha 17/10/2014 y en contestación a la solicitud de reincorporación del trabajador la empresa envió por medio de burofax comunicación con el siguiente tenor literal: 'Muy señor nuestro: Por medio de la presente acusamos recibo de su escrito remitido a la Empresa en fecha 10/10/2014, en virtud del cual viene a solicitar la reincorporación a la Empresa tras la excedencia que Ud. inició el 28.02.1985 para desempeño de cargo sindical y que Ud. califica de forzosa. Dicha petición no puede ser atendida en la forma solicitada, pues la generalidad de la misma y la falta de información sobre hechos relevantes y absolutamente imprescindibles para su respuesta impiden efectuar ésta. Por ello nos vemos en la obligación de requerirle, a la vez que participarle, varias cuestiones, tanto de forma como de fondo que han de concurrir para el estudio de su petición: CUESTIONES DE FORMA: 1)En primer lugar, la solicitud de reincorporación de una situación de excedencia, con independencia de su calificación, debe hacerse dentro de determinados plazos legales. 2) Para conocer si Ud. ha hecho esta solicitud en plazo, la Empresa al menos ha de conocer un hecho que no ha acreditado y que a ésta no le consta, cual es, si aún ostenta el cargo sindical que originó su solicitud de excedencia, así como el tipo de organización en la que desempeña aquél, pues las características de ésta también afectan a la solución que deba adoptar la Empresa. CUESTIONES DE FONDO:1) Mantiene Ud. en su misiva el carácter de forzosa de la situación que viene disfrutando desde el 28.02.1985, si bien, y teniendo en cuenta los hechos acontecidos desde el punto de vista laboral tras el inicio de aquella, han provocado que la misma haya perdido la condición de forzosa. 2) Y ello es así por cuanto Ud. ha manifestado en las reuniones mantenidas ante la Inspección de Trabajo que tras su pase a la excedencia por cargo sindical solicitada a esta Empresa y durante los años siguientes ha prestado servicios para varias empresas, en distintos periodos, encontrándose en el momento actual y desde julio de 2013 cobrando la prestación por desempleo. 3) Una de las características propias de la excedencia 'forzosa' y así se desprende de la normativa y jurisprudencia en la materia, es la IMPOSIBILIDAD DE PRESTAR SERVICIOS. 4) Esta imposibilidad de prestar servicios no existe ni existió en su caso particular, y buena prueba de ello lo constituye el hecho de haber desempeñado actividad laboral en otra empresa de forma paralela al desempeño del cargo para el que solicitó la excedencia. 5) A partir de ese momento, la excedencia se convierte en voluntaria, y las prerrogativas son las propias de ésta, perdiéndose las inherentes a las de la forzosa. 6) Para exigir y obtener la reincorporación en los términos solicitados en su escrito su excedencia debiera conservar el carácter o condición primigenia. Es por ello que esta Empresa le requiere previamente la cumplimentación de los requisitos de forma necesarios y anteriormente indicados, es decir, la acreditación de la fecha hasta la que ocupó el cargo incompatible con la prestación de servicios en esta Empresa y la organización en que la desempeñó, como mínimos para iniciar al menos el estudio de su petición. Una vez verificados estos extremos, la Empresa procederá de inmediato a dar la respuesta que legalmente proceda. Atentamente'.- folios 56, 57 y 58.- 8.- En contestación al mismo el actor remite nueva comunicación con el siguiente tenor: 'Estimado Señor: En relación con su burofax de 17.10.14 recibido en días pasados, en el que se me requiere para que proceda a aclararles ciertos extremos a los que hacen referencia en el mismo, con carácter previo quiero manifestarle que todos los extremos de los que necesita aclaración fueron oportunamente tratados y despejados en las reuniones previas con la Inspección Provincial de Trabajo que se mantuvieron y a las que acudió usted personalmente. De todos modos y en aras a la cordialidad y buena fe, le reitero que sigo siendo miembro de la Comisión Ejecutiva Nacional del UGT Galicia, sindicato más representativo, elegido al efecto por el congreso celebrado y que, por tanto, NO HE CESADO en mi cargo.

De igual modo quiero participarle que ni tal cargo, ni ninguno a los que hace referencia el artículo 9. 1° b) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , exigen para disfrutar de la excedencia forzosa allí reconocida, la existencia incompatibilidad con el trabajo, sino que lo que se regula y reconoce-como desarrollo del derecho constitucional a la libertad sindical ex art. 28.1° CE - es un derecho subjetivo de libre configuración y ejercicio por parte de su titular. En todo caso, como usted ya sabrá, he iniciado reclamación judicial oportuna, sin perjuicio de lo cual sigo estando a su disposición para reincorporarme a la empresa y evitar innecesarios litigios. Atentamente'.- folio 59.

TERCERO.-En primer lugar, convenimos en el hecho de calificar de excedencia voluntaria la situación del actor, por lo declarado, con valor de hecho probado, en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida y lo declarado en los incombatidos hechos tercero y cuarto de dicha resolución.

Pero al margen de esta consideración para determinar si en el supuesto enjuiciado estamos en presencia de un despido, es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que distingue entre aquellos supuestos de negativa radical a la restauración de la relación laboral de aquellos otros en los que, simplemente, se deniega la incorporación en el momento en que se solicita.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de Octubre de 1994 (Recurso 790/94 ) se señala que....'resulta aplicable la doctrina reiterada de esta Sala que, como recuerda la Sentencia de 4 de Abril de 1991 , establece un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido'.

A su vez, la Sentencia de la propia Sala de fecha 23 de Enero de 1996 (Recurso 2507/95 ) razona que...'constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por nuestra Sentencia de 19 de Octubre de 1994 , según la cual ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso'. Sigue argumentando esta resolución que 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso'.

Es decir, la Jurisprudencia distingue claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple aplazamiento del reingreso para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por el Alto Tribunal que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso.

Sobre la base de esta consolidada doctrina jurisprudencial, que se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 (RJ 2008, 1032) -rcud 2364/06- y 29/06/10 (RJ 2010, 2713) -rcud 4239/09-) no cabe la menor duda que la actitud adoptada por la empresa demandada ASTILLEROS Y VARADEROS MONTENEGRO S.A., ante la solicitud de reingreso, se encuadra en la segunda de las conductas señaladas, al resultar de forma clara y patente que en ningún momento se manifiesta la voluntad de la empresa de dar por extinguida la relación laboral, antes al contrario, la empresa no niega la condición del trabajador a su servicio, en ningún momento, sino que solicita al trabajador demandante documentación para proceder al estudio de su petición, sin que el actor haya aportado la información requerida.

Por lo que ni cabe imputar a la empresa mala fe ni existe una conducta empresarial contraria al invocado artículo 14 y 28.1 de la Constitución Española .

De ahí que no estamos ante un despido, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamosel recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Pedro Blanco Lobeiras, en nombre y representación de D. Enrique , contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo de 2015 en el procedimiento 1065/2014 seguido ante el Juzgado de lo Social Tres de Vigo , sobre despido contra la empresa ASTILLEROS Y VARADEROS MONTENEGRO S.A., confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.