Sentencia Social Nº 562/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 699/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: RG

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000699/2014

NIG: 3803844420120004566

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000562/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000615/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA

Recurrido Julio ALICIA BEATRIZ MUJICA DORTA

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000699/2014, interpuesto por IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA, frente a la Sentencia 000090/2014 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000615/2012-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DON Julio , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 11 de Marzo de 2014, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Julio , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 ., prestaba servicios retribuidos por cuenta de la empresa GROUNFORCE TENERIFE SUR UTE con una antigüedad de 1 de octubre de 1999 y categoría profesional de Operario (hecho no controvertido). SEGUNDO.- En fecha 24 de mayo de 2011, las compañías GROUNDFORCE TENERIFE SUR UTE e IBERIA LAE SAU suscribieron un acta sobre la aplicación del I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), como consecuencia de la decisión adoptada por el Grupo Air Berlín consistente en el cambio de operador de handling rampa y de pasaje y ser atendido por el operador Iberia en los aeropuertos de Tenerife y Las Palmas. En ese acta, ambas compañías se comprometieron a aplicar en su totalidad el contenido del convenio colectivo general del sector de 'Handling'.

Tras evaluar el impacto del cambio sobre los trabajadores, en cumplimiento del artículo 68 del referido convenio del sector, GROUNFORCE se comprometióa publicar una oferta de recolocación voluntaria en los centros de trabajo de Tenerife y Las Palmas. Se acordó expresamente que la subrogación de los trabajadores que finalmente decidieran de forma totalmente voluntaria prestar servicios para IBERIA, se produciría mediante novación subjetiva de su contrato de trabajo, en los términos contemplados en el mencionado texto convencional, estableciéndose como fecha de subrogación de los trabajadores el día 12 de junio de 2011 y pactándose el día 6 de junio como el de fecha de entrega de la documentación a facilitar por el operador saliente al entrante (folios 222 a 228) TERCERO.- En fecha 25 de mayo de 2011, Groundforce publicó oferta voluntaria de subrogación de personal a Iberia por la pérdida del Grupo Air Berlín, especificándose las condiciones de la subrogación voluntaria e indicándose que para el resto de las condiciones no contempladas, el trabajador subrogado voluntariamente se regiría por las condiciones laborales del convenio colectivo de la nueva empresa y, en su defecto, por lo establecido en el convenio colectivo del sector (Handling). Entres las condiciones referenciadas, se especifica que la empresa cesionaria vendrá obligada a incorporar a su plantilla a los trabajadores que hayan solicitado voluntariamente su pase a la misma en las siguientes condiciones:

1.- La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán realizadas en los últimos doce meses si bien en el futuro se cobrarán las que se realicen.

2.- Antigüedad del trabajador sólo a efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato por causas ajenas al trabajador.

3.- Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4.- Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5.- Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones.

6.- Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la empresa cedente.

7.- Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.

8.- Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistema de previsión social, siempre estuvieran regulados en el convenio colectivo de la empresa cedente (folios 48 y 49)

CUARTO.- Quien acciona se acogió en fecha 31 de mayo de 2011 al proceso de recolocación voluntaria de trabajadores de la compañía IBERIA (folio 47). QUINTO.- A la recepción de la solicitud formulada por el actor, la demandada le dirigió un comunicado en el que manifestaba haber recibido la solicitud de recolocación voluntaria en esa compañía, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del vigente convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling). Igualmente, le informaba de los siguientes extremos:

1.- La identidad de la figura del empleador: IBERIA LAE SAU OPERADORA.

2.- La fecha de comienzo de la relación laboral: 12 de junio de 2011.

3.- El domicilio social de la empresa: Aeropuerto Reina Sofía.

4.- El centro de trabajo: Tenerife Sur.

5.- El grupo laboral: Servicios Auxiliares.

6.- La retribución, jornada, plazos de preaviso y vacaciones: se estará a lo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, así como a lo establecido en el vigente Convenio Colectivo de Iberia Lae Sau y su personal de tierra.

7.- El convenio colectivo aplicable:

El vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra y Aeropuertos (Handling) y

El vigente Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España S.A.U. y su personal de tierra (folio 53)

SEXTO.- Cuando prestaba servicios en la empresa GROUNDFORCE, el actor acreditaba derecho a percibir los siguientes importes fijos en una mensualidad ordinaria: salario base: 722,49 euros; complemento de puesto: 251,32 euros; plus residencia: 187,26 euros; plus manutención: 183,11 euros; plus transporte: 183,11 euros; plus ad personam: 573,05 euros; plus actividad: 146,2 euros, plus progresión: 17,05 euros y parte proporcional de pagas extraordinarias: 215,92 euros (folio 81). SÉPTIMO.- Una vez subrogado a IBERIA, el actor percibió los siguientes importes fijos hasta enero de 2012: salario base: 417,17 euros; gratificación adicional: 55,08 euros; complemento transitorio: 404,87 euros; ad personam conceptos fijos: 331,13 euros; prima productividad: 104,37 euros; plus área: 91,21 euros; gratificación plus jornada irregular: 197,86 euros, plus de asistencia: 56,61 euros y parte proporcional de pagas extraordinarias: 314,46 euros. Total: 1.972,76 euros. De enero a junio de 2012 pasó a percibir las siguientes cantidades: salario base: 425,82 euros; gratificación adicional: 56,18 euros; complemento transitorio: 412,97 euros; ad personam conceptos fijos: 231,19 euros; prima productividad: 106,46 euros; plus área: 93,03 euros; gratificación plus jornada irregular: 201,82 euros, plus de asistencia: 57,74 euros, plus de función: 93,73 euros y parte proporcional de pagas extraordinarias: 312,85 euros. Total: 1.991,79 euros. Las cantidades totales abonadas al actor por estos conceptos entre julio de 2010 y junio de 2011 ascendieron a un total de 23.761,18 euros (folios 83 a 108). OCTAVO.- Cuando prestaba servicios en la empresa GROUNDFORCE, el actor percibió los siguientes importes variables entre junio de 2010 y junio de 2011: horas de domingo-8279: 605,36 euros; horas festivas NAPYS-8281: 46,46 euros; plus nocturnidad-8287: 503,54 euros; plus ad personam variable: 17,96 euros; gratificación extraordinaria: 17.96 euros; horas extras handling: 25,90 euros. Total: 1.217,18 euros (folios 62 a 81). NOVENO.- Una vez subrogado a IBERIA, el actor percibió los siguientes importes variables entre julio de 2011 y junio de 2012: plus horas extras nocturnas: 2,62 euros; plus festividad: 957,20 euros; plus jornada irregular D: 1.477,67 euros; ad personam conceptos variables: 27,79 euros; horas votaciones: 47,00 euros; pago único: 10,63 euros; horas ordinarias: 30,53 euros; plus nocturnidad jornada: 224,72 euros; horas estructurales: 27,57 euros; madrugue dieta: 70 euros. Total: 2.875,73 euros (folios 83 a 108).

DÉCIMO.- Mediante el acta nº NUM001 de fecha 6 de marzo de 2008, la Comisión Paritaria del Convenio de Handling, resolvió lo siguiente: 'GARANTÍA RETRIBUTIVA: cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D 1 del Convenio Colectivo General del Sector de Handling , se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de: 1.- Conceptos fijos: sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que, en su caso, pudieran acordarse. 2.- Conceptos variables: la empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de las variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando ésta sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto, si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de la cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se tomarán las realizadas el año anterior a la subrogación' (folio 164). UNDÉCIMO.- La empresa IBERIA LAE S.A. tiene concertado un contrato cuyo objeto consiste en el transporte de tripulaciones, personal de tierra y pasajeros ante incidencias por viajes interrumpidos y conexiones en Tenerife. Ese contrato incluye el transporte del personal de la demandada desde La Laguna y Santa Cruz de Tenerife hasta el Aeropuerto Sur (folios 331 a 346). DUODÉCIMO.- Antes de la subrogación, el régimen retributivo aplicable al actor estaba sujeto a lo dispuesto en el II Convenio Colectivo de las uniones temporales de empresa de GROUNDFORCE, publicado en el BOE nº 69 de 22 de marzo de 2011 (folios 146 a 154). DÉCIMO TERCERO.-Quien acciona interpuso papeleta de conciliación en fecha 7 de junio de 2012, celebrándose el preceptivo acto administrativo en fecha 26 de junio de 2012, con el resultado de 'intentado sin efecto', no constando la efectiva citación de la empresa demandada (folio 7).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Julio contra IBERIA LAE SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL OPERADORA y, en su consecuencia, condeno a IBERIA LAE SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL OPERADORA a abonar al actor la cantidad final de 3.795,62 euros brutos por diferencias retributivas comprendidas entre el 12 de junio de 2011 y el 11 de junio de 2012.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de Marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión ejercitada por la trabajadora afectada por el proceso de traspaso de personal de la empresa 'GROUDFORCE TENERIFE SUR, UTE' a 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU - OPERADORA', que interesaba que se declarara su derecho a percibir diversas cantidades devengadas como garantía ad personam bruta anual conforme a lo dispuesto en el artículo 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling).

La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b de la LRJS para revisar los hechos probados .Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

La demandada solicita La modificación del hecho probado sexto proponiendo el contenido siguiente: 'SEXTO.- Cuando prestaba servicios en la empresa Groundforce el actor acreditaba derecho a percibir por los conceptos que se relacionan a continuación los siguientes importes en el periodo anual inmediatamente anterior a la subrogación esto es desde junio de 2010 a mayo de 2012 así : Salario base 8111,08 euros, complemento puesto 2821,43, plus residencia 2012,26 euros, plus manutención 2055,64, plus transporte 2055,64, plus ad personam 6433,30 euros, plus actividad 1641,27 euros, plus progresión 133,08 euros, paga extra navidad 1104,09 euros, paga extra verano 1185,05 euros.' Apoya esta pretensión en los folios que constan en los documentos que constan en los folios 62 al 82 de los autos. Dichos documentos consisten en las nóminas del trabajador, efectivamente en la sentencia se ha atendido a la nómina del mes de mayo, los importes percibidos correspondientes a los distintos conceptos fijos en el año anterior a la subrogación que resultan de las nóminas aportadas ascienden a las cantidades propuestas en el recurso salvo el importe total de las pagas extras que ascienden con los atrasos al importe total de 2379,56 según resulta de las nóminas, sin embargo, la revisión no es trascendente para determinar la modificación del sentido del fallo, por lo que debe ser desestimada

SEGUNDO.- La empresa recurre por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando la infracción del artículo 26.2 del E por su no aplicación, infracción del 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), del artículo 26 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , por interpretación errónea del mismo del artículo 85 del Convenio Colectivo de las Uniones Temporales de Empresas de GLOBALIA HANDLING (GROUNFORCE) y del artículo 1.156 del Código Civil y de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Señala que se ha respetado la garantía retributiva establecida en el artículo 67.d.1 del Convenio del sector y que el demandante ha percibido una retribución superior a la percibida en la empresa cedente. Indica que los conceptos 'plus de transporte' y 'plus de manutención' no constituyen salario, sino indemnizaciones o suplidos, por lo que han de ser excluidos del cómputo de la garantía retributiva ad personam. Señala que la sentencia recurrida no computa el plus de transporte de modo acertado, pero debe descontarse el plus de manutención, resultando que la parte actora por los conceptos fijos realmente percibió en el ultimo año inmediatamente anterior a la subrogación la suma de 20710,13 euros, y Groundforce le abonó 23761,13 euros en el periodo de junio de 2011 a mayo de 2012, por lo que percibió un importe superior que en la empresa Iberia, ya la misma conclusión se llegaría computando incluso el plus de transporte pues los conceptos fijos ascendieran a 22765,77 euros alega igualmente en apoyo de sus pretensiones los criterios seguidos por las STSJ de Madrid de 4 de junio de 2012 , Cataluña de 12 de febrero 8 de marzo de 2010 , 6 y 26 de octubre de 2009 .

Concluye que Iberia ha abonado al demandante una retribución superior a la percibida en la empresa cedente , y por ello las cantidades abonadas deben surtir los efectos liberatorios del pago y el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 1156 del Código civil , de modo que si viniera obligada a abonar a la parte actora las diferencias salariales que reclama se estaría produciendo un enriquecimiento injusto a favor del demandante.

El artículo 67 apartado d) ddel I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), establece :

'A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantía 'ad personam', los siguientes derechos: 1) La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas.'

Esta Sala en sentencia de 24 de mayo de 2015 ha señalado : 'Como quiera que los recurrentes en su motivo de censura jurídica están cuestionando la aplicación de toda la teoría general de la interpretación de los contratos, aplicada en este caso a un convenio colectivo ('híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley'), conviene hacer una breve sistematización de la doctrina legal sobre dicha materia civil para evitar interpretaciones sesgadas o parciales.

La interpretación de un contrato tiene por objeto descubrir el verdadero sentido de sus cláusulas para precisar el exacto contenido del mismo. A la hora de determinar como se llega a averiguar ese verdadero sentido existen dos teorías diferentes: la primera es la denominada 'clásica' o de la autonomía de la voluntad, que considera que la interpretación consiste en investigar la común intención de las partes; y la segunda, denominada moderna u objetiva, que entiende que lo que se debe buscar no es la común intención de las partes, que generalmente no existe, sino el significado normal y usual de las declaraciones de voluntad (como entiende la generalidad de las gentes una determinada conducta).

No cabe duda de que nuestro Código Civil en sus artículos 1.281 a 1.289, a semejanza del Código Civil francés, sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1.281 párrafo 1º).

b) Cuando los términos son impropios: 1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas (artículo 1.281 párrafo 2º); 2º para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1.282); 3º cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1.283).

c) Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (artículo 1.287).

d) Cláusulas dudosas: 1º las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1.285); 2º las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1.286), y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1.284); 3º el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1.287).

e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores, se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1.288 y 1.289, en las que late la idea de la equidad contractual: 1º la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2º cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, y si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse e conocimiento de cual fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo.

Establecido lo anterior, la Sala entiende que la interpretación literal de los términos del artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) aclara plenamente la cuestión.

Lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso 'GROUNFORCE TENERIFE SUR, UTE', en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables. En ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado. La alusión a 'las variables realizadas en los últimos doce meses' solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio.

Tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008, en la que se acordó lo siguiente:

'GARANTÍA RETRIBUTIVA. Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling , se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1. CONCEPTOS FIJOS. Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de incrementos salariales, que en su caso, pudieran acordarse.

2. CONCEPTOS VARIABLES. La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen4 de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se tomarán las realizadas el año anterior a la subrogación'.

(..) Queda por determinar la naturaleza de los conceptos 'plus de transporte' y 'plus de manutención' (a tiempo completo y a tiempo parcial), que venía percibiendo el Sr. David en la empresa GROUNDFORCE, y si los mismos han de tener la consideración de fijos o variables a efectos de su inclusión o exclusión en la cuantificación de la garantía retributiva anual.

El artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de GLOBALIA HANDLING (GROUNDFORCE), a la hora de enumerar los conceptos retributivos que se abonan a su personal, recoge entre otros:

'Plus de Manutención: Retribuye los gastos de manutención a tanto alzado, por las cantidades que figuran en la Tabla Salarial que figura como Anexo y en doce mensualidades. Se percibirá proporcionalmente a la jornada de trabajo cuando ésta sea a tiempo parcial.

Plus de Transporte: Es un plus de carácter extrasalarial para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer. Se percibirá en doce mensualidades, según las cantidades que figuran en la Tabla Salarial incluida en el Anexo y cuando la jornada de trabajo sea a tiempo parcial se percibirá por día efectivamente trabajado.

Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores'.

Por salario se entiende, a efectos legales y conforme a lo dispuesto en el artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ,

'.la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración ,o los periodos de descanso computables como de trabajo'.

De tal precepto se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984 ), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988 ). Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que:

'El número 1 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue la sentencia de 12 de febrero de 1985 , que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que5 recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986 '.

Conforme al párrafo 2º del referido artículo 26, no tienen carácter salarial las 'indemnizaciones o suplidos' por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. El núcleo definidor de este concepto es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo el trabajo prestado por el trabajador sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.

Los pluses o complementos de transporte tienen como finalidad compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Es necesario por ello que se justifique la realidad de los desplazamientos y que la cuantía coincida anualmente, de modo aproximado, con el total de los gastos de desplazamiento siempre que sean reales y su importe adecuado al fin ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995 ). Por el contrario tendrán carácter salarial cuando se devenguen de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones.

Como acertadamente viene a mantener el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho quinto de sus sentencia, del examen de las nóminas del demandante en GROUNDFORCE se deduce que (a parte del salario base, las pagas extraordinarias, el complemento de puesto y el plus de residencia) han de tener la consideración de conceptos fijos el plus de manutención y el plus de transporte a tiempo completo y a tiempo parcial, pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector.'

La sentencia recurrida parte de la suma de 27556,80 euros anuales percibidos en Iberia de conceptos fijos, atendiendo a los conceptos de salario base, plus de residencia, plus de manutención, plus ad personam, plus de actividad, plus de progresión y pagas extras, (no tiene en cuenta el plus de transporte sin que tal extremo se haya combatido por el demandante). Para ello parte de la hoja de salario inmediatamente anteriores a la subrogación que expresan el salario ordinario o habitual del trabajador en un mes de treinta días, ya que el actor se vio afectado por un expediente de suspensión del contrato, sin tener en cuenta los conceptos percibidos en el expediente que considera variables. La empresa realiza su cálculo en relación a las cuantías efectivamente percibidas por el trabajador en los doce meses anteriores. Sin embargo, el trabajador se vio afectado por un expediente de regulación de empleo temporal, por lo tanto para el cálculo de la garantía retributiva en relación a los conceptos fijos cuestionados, y teniendo en cuenta que se ha producido variación en el valor de tales conceptos en el año anterior deben calcularse en relación al tiempo trabajado prorrateándolas anualmente. Igualmente la empresa no ha tenido en cuenta en los cálculos que realiza el plus de residencia que se percibe regularmente y en el mismo importe, y el plus de manutención, que debe tenerse en cuenta pues como se ha señalado con anterioridad el artículo 67 establece una garantía en relación a la percepción económica bruta anual y como ha señalado esta Sala la percepción bruta anual abonada por la empresa sucedida al trabajador objeto de sucesión operará como suelo retributivo mínimo

.El actor se vio afectado por el expediente de junio a octubre de 2010 y trabajó en junio 23 días, en julio 23, en agosto 24 en septiembre 24 en octubre 25 días. No trabajó por razón del expediente 34 días. Por lo tanto de los importes totales percibidos (sb 8111,08 puesto 2821,43,residencia 2102,26, manutención 2055,64.ad pesonam 6433,30, actividad 1641,27, progresión 133,08 paga extra navidad y verano 2379,56 ) resulta un total de 25677,62 (si se tiene en cuenta las cantidades recibidas efectivamente y las que percibió en Iberia, la garantía retributiva sería inferior a la reconocida en las sentencia impugnada ). Sin embargo, dichas cantidades se corresponden a 331 días, por lo que en relación a 365 sería de 28315,20, y la diferencia con lo percibido en Iberia seria incluso superior a la reconocida por lo que es preciso desestimar el recurso interpuesto.

SEGUNDO- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA contra la Sentencia 000090/2014 de 11 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la parte recurrente, la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU - OPERADORA', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/0699/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?