Sentencia SOCIAL Nº 562/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2443/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 562/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2443/21, interpuesto por empresa EDUARDO HERVÁS MARTÍNEZ contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 29 de junio de 2021, en Autos núm. 458/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gaspar en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa EDUARDO HERVÁS MARTÍNEZ y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba procedente el despido del mismo, verificado por la parte demandada por motivos disciplinarios con efectos desde 25/03/2020, absolviendo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Gaspar mayor de edad con DNI NUM000, ha prestado servicios por cuenta de D. Horacio entre el 05/06/2018 y el 25/03/2020, en el centro de trabajo ubicado en la localidad de Diezma, carretera de Murcia 28.

Tal relación laboral se inició mediante la suscripción de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción en fecha 05/06/2018, a tiempo completo, posteriormente convertido en indefinido, también a tiempo completo.

Tanto en el contrato de trabajo inicial, como en el suscrito con ocasión de la conversión en indefinido el 04/06/2019, se indicó que resultaba de aplicación el convenio colectivo de trabajo del sector de la siderometalurgia de la provincia de Granada.

El demandante desempeñaba la actividad de conductor y operador de grúas en camión aunque en nóminas se indicaba como categoría profesional la de conductor.

El salario abonado por la empresa demandada era de 44,17 € brutos diarios y el salario regulador de una eventual indemnización por despido es de 54,13 € brutos diarios.

El actor no ha desempeñado cargo de representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- El demandante presentó el 17/06/2020 solicitud de conciliación ante el CMAC en materia de despido y reclamación de cantidad, dirigida contra la demandada.

El organismo de conciliación emitió el 30/06/2020 diligencia en la que se hizo constar que el acto de conciliación instado por el demandante 'no se ha celebrado, ni se va a celebrar debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos'.

La demanda origen del presente procedimiento se presentó el 01/07/2020.

TERCERO.- El 19/03/2020, la demandada dirigió al actor un burofax con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente, le requerimos para que en el plazo de 24 horas desde la recepción de esta comunicación deberá presentarse en su puesto de trabajo ya que desde el pasado día 15 de marzo no se ha presentado, alegando que no quiere contagiarse del COVID-19.

Por parte de esta empresa se le ha entregado todo el material EPI que han indicado las autoridades sanitarias para prevenir el contagio (mascarilla, guantes y liquido desinfectante).

Esta empresa no está incluida en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo art. 9, 10 y 11 como medida de contención, ya que nuestra empresa se dedica al auxilio en carretera y por tanto sigue ejerciendo su actividad con normalidad.

Por todo ello le comunicamos que de no presentarse en su puesto de trabajo pasadas 24 horas del recibí de esta comunicación, procederemos a cursar su baja en la empresa por abandono de trabajo'.

CUARTO.- El mismo día 19/03/2020 la demandada entregó al actor comunicación escrita del siguiente tenor:

'Muy señor nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que esta empresa ha tenido conocimientos de los siguientes hechos que seguidamente relatamos:

Que vd. no ha comparecido a su puesto de trabajo, faltando al mismo los días 15, 15; 17, 18, 19 del mes de marzo del presente año, sin la debida autorización de la empresa ni causa que lo justifique.

Teniendo en cuenta que los motivos alegados pueden ser considerados y constituir un incumplimiento contractual grave del que podría ser culpable, ya que su conducta puede encajar en el articulo 39 del Convenio colectivo del sector en concreto en su apartado 2) que dice que pueden ser consideradas muy graves

' Las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un período de seis meses, o 10 alternos durante un año'.

Y todo ello en relación con el articulo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores que dice:

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

Y con el fin de determinar la gravedad de los hechos aludidos, le participo que dispone de un plazo de 3 dias, conforme al articulo 40 del Convenio, a contar desde el día siguiente a la recepción de este documento, para formular las alegaciones que, en descargo de su actitud e intervención en los hechos relatados, estime pertinente.

Le rogamos firme el duplicado de esta notificación en señal de haber recibido el original'.

QUINTO.- La demandada comunicó al actor el 25/03/2020 la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario.

El texto de la comunicación empresarial era el siguiente:

'Granada, 25 de Marzo de 2.020.

Sr. D. Gaspar.

Muy señor nuestro:

Por medio de la presente y de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores,vengo a comunicarle su despido disciplinario con efectos del día 25 marzo 2020, en base a los siguientes hechos:

Que vd. no compareció a su puesto de trabajo, faltando al mismo los días 15, 16, 17, 18, 19. 20, 21, 22 del mes de marzo y dia 23 por la tarde del presente año, sin la debida autorización de la empresa ni causa que lo justifique a pesar de que se le requirió para ello.

Consideramos que el proceder seguido por usted constituye un incumplimiento contractual muy grave y que encaja en el articulo 39.2 del Convenio colectivo del sector que dice que pueden ser consideradas muy graves:

'Las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un período de seis meses, o 10 alternos durante un año'.

Y todo ello en relación con el articulo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores que dice:

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

Por todo ello y en aplicación del articulo 41.1.C del Convenio del sector en relación con el articulo 58.1 y 2 del ET, que gradúa las faltas, se adopta la medida de su Despido por razones disciplinarias, con efecto desde la fecha arriba indicada.

Tiene a su disposición, a partir de esto momento, la liquidación de saldo y finiquito de los haberes devengados hasta dicha fecha.

Que en cumplimiento de lo establecido por la Ley se entrega copia de la presente carta al Delegado de Personal (o al Comité de empresa) en su calidad de representación de los trabajadores si lo hubiere.

Le rogamos firme el duplicado de esta notificación en señal de haber recibido el original'.

SEXTO.- El demandado realiza la actividad de taller mecánico y servicio de grúa de asistencia en carretera y dispone, por cada una de estas actividades, de códigos de cotización diferentes, el NUM001 para la actividad CNAE 4520 (mantenimiento y reparación de vehículos) y el código de cotización NUM002 para la actividad CNAE 4941 (transporte de mercancías por carretera).

SÉPTIMO.- Entre los días 15/03/2020 y 22/03/2020 el demandante, que debía de trabajar de lunes a viernes, no ha prestado servicios para la demandada. Tampoco el día 23/03/2020 por la tarde.

OCTAVO.- El 10/03/2020 'Simpar Suministros Industriales' emitió factura contra el demandado un pedido realizado el 05/03/2020 de 29 mascarillas faciales 'Elipse (P3 ED SPR501T).

El 13/03/2020 'Simpar Suministros Industriales' emitió facturas contra el demandado por 3 litros de gel lavamanos desinfectante y una caja de 100 unidades de guantes de nitrilo desechables.

NOVENO.- Desde el 05/10/2020 el actor viene de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en la actividad 4520, mantenimiento y reparación de vehículos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por empresa EDUARDO HERVÁS MARTÍNEZ, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el empresario demandado contra la sentencia desestimatoria de la demanda de despido disciplinario, que declaró procedente el verificado con efectos de 25/03/2020.

No se discute en esta alzada la procedencia del despido, sino el convenio aplicable y el salario regulador diario.

Al respecto del salario regulador del despido, (indica el juzgador) que se detallará en el fundamento de derecho tercero el motivo de considerar probado el de 54,13 €... En primer lugar, reseña el juzgador, conviene precisar cuál sea el convenio aplicable, por tratarse de cuestión que afecta a uno de los elementos determinantes de una eventual indemnización por despido, como es el salario.

El punto de partida para analizar tal cuestión es el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores que, en definitiva, impide la elección interesada de convenio colectivo.

El convenio colectivo es norma en sentido objetivo y, por lo tanto, obliga a todos los trabajadores y empresarios incluidos dentro de su ámbito de aplicación.

Ahora, la cuestión debatida estriba en determinar el convenio colectivo aplicable al actor, si el Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia o el del Transporte de Mercancías por Carretera, teniendo en cuenta que el demandante presta servicios como conductor de una grúa para un empresario que, al tiempo que presta servicio de grúa y vehículo taller, que desarrolla la actividad de mantenimiento y reparación de vehículos.

Para solventar la cuestión hay que partir de la forma en la que se han delimitado los ámbitos de aplicación de ambos textos convencionales y no cabe duda que la actividad del demandado encaja, en lo que al taller se refiere, en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia.

Sostiene la empresa ser de aplicación a la actividad de asistencia en carretera el convenio de transporte, pero ocurre que tal convenio, según su artículo 3, es de aplicación a empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista, Agencia de Transporte o de Operador de Transporte, realice actividades de transporte público de mercancías por carretera o actividades auxiliares o complementarias del transporte de mercancías así como logística.

En definitiva, la actividad que desarrolla el empresario demandado, que consiste en el mantenimiento de vehículos y servicio de grúa, en ningún caso puede ser considerada como de transporte de mercancías por carretera, pues no transporta ni mercancías ni pasajeros, por lo cual el personal a su servicio no puede quedar incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera. En cambio, la actividad de mantenimiento de vehículos y servicios complementarios, como ocurre con el transporte de los mismos hasta el taller para reparación, considerada en su conjunto, ha de ser incluida de lleno dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia.

Así las cosas, el convenio a aplicar será el de la siderometalurgia y es que no puede considerarse que el actor venga empleado por un empresario dedicado a la actividad de transporte de mercancías por carretera. No puede equipararse a tal actividad la tarea de recogida y traslado de vehículos averiados a un taller mecánico y no demuestra la demandada venir habilitada para realizar la actividad de transporte de mercancías por carretera.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el salario calculado por el demandante se obtiene a partir de la categoría de peón, que no es precisamente la de salario más elevado, se obtiene como salario regulador de la indemnización por despido el de 54,13 €, compuesto por los conceptos de salario base, parte proporcional de pagas extra y plus asistencia.

No se ha incrementado tal salario por la pretendida realización de una jornada laboral superior a la contratada al no constar prueba suficiente de tal extremo, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un eventual procedimiento en materia de reclamación de cantidad.

Segundo.-Se pretende al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 'REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS'.

A) Se pretende, en base a los documentos 1,2 y 3 de nuestro ramo de prueba adicionar al párrafo tercero del Hecho Declarado Probado Primero de la Sentencia, lo subrayado: '...si bien en el apartado relativo a la actividad económica que se plasma en los referidos contratos de trabajo consta la de Transporte de mercancías por carretera'.

Se extrae ello, como decimos, de los contratos de trabajo que se han utilizado expresamente por el Magistrado a quo para elaborar la Sentencia, por lo que entendemos que siendo fieles a la dicción de los mismos se debe incluir en la relación fáctica.

Resolución.-Ciertamente ese extremo lo mencionan los contratos en la determinación e identificación de las partes contratantes, por lo que debe de admitirse tal adición complementaria, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

B) Se pretende la supresión en el párrafo quinto del Hecho Declarado Probado Primero que dice:

'y el salario regulador de una eventual indemnización por despido es de 54,13 euros brutos diarios'.

Y ello por cuanto que el mismo esta en base o no a la estimación del Recurso, dado que si se acepta como de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías, el salario seria el de 44,17 euros que es el que la empresa venia abonando.

Resolución.-Es una cuestión jurídica consecuente a la estimación del núcleo de la censura jurídica, por lo que habrá de estarse a lo que a continuación decidamos al abordar el resto de la censura.

C) Se pretende la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado, el PRIMERO BIS que sea del siguiente tenor:

'La Gestoría de la empresa Eduardo Hervás Martínez que es la ' DIRECCION000 C.B.' que es la que lleva todo el tema de contratos y nóminas de la empresa es usuaria de la aplicación Netcontrata de la empresa 'Creative Quality S.L.'. Los contratos del actor como de los demás trabajadores de la actividad de transportes de mercancías (Servicio de grua de asistencia en carretera) y por error informático aparece que el convenio aplicable a esas relaciones laborales es el de Siderometalúrgica. En este sentido consta como documento 4 y 5 del ramo de prueba de la empresa Certificado emitido por la empresa 'Creative Quality S.L.' en el que explica el motivo del error y es que por la asesoría tras tener la actividad de taller mecánico que se regia por el Convenio de Siderometalúrgica desde 1997, cuando se creo la actividad nueva de servicio de grúa de asistencia en carretera, se duplico la ficha de la empresa, procediendo solo a modificar el convenio colectivo lo cual no era suficiente ya que también se requería el cambiar el código del convenio y al no hacerlo así la gestoría, quedaba el convenio que se aplicaba a la actividad de taller que era el de siderometalúrgica, que no es el aplicable ya que por la actividad el aplicable es el de Transporte de mercancías por carretera'.

Todo ello como decimos aparece en el Documento nº 4 y 5 de nuestro ramo de prueba y fue corroborado a presencia judicial por el Asesor Sr. Carlos María que puso de manifiesto que todo ello ocurrió tal y como consta en los documento referidos y se ratificó a presencia judicial.

Resolución.-Es en realidad una testifical documentada, inhábil a efectos revisores dada la naturaleza extraordinaria del recursos de suplicación, que permite a tales efectos la documental y pericial exclusivamente y sin perjuicio de lo que digamos a continuación.

Tercero.-Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende

'REVISAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.

Entiende esta parte que existe infracción por no aplicación del artículo artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores y no aplicación del artículo 3 del Acuerdo de Transporte y aplicación indebida del artículo 3 del Convenio del metal.

El convenio colectivo aplicable a la relación laboral entre actor y empresa demandada entendemos que es el de Transportes de Mercancías pues consideramos que las empresas de grúas de asistencia en carretera están incluidas en el ámbito del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías, en cuanto transporte especial, de hecho en el Hecho Declarado Probado Sexto de la Sentencia distingue en la empresa dos actividades diferentes. Por un lado la que tienen el CNAE 4520 relativo al mantenimiento y reparación de vehículos con un código cuenta cotización y por otro lado para la actividad con el CNAE 4941 de transporte de mercancías por carretera con otro código cuenta cotización distinto.

El actor, que tiene la categoría profesional de conductor y operador de grúas de camión dentro del CNAE 4941 de transporte de mercancías por carretera y se dedica a la asistencia de vehículos siniestrados o averiados en la via publica SIN QUE EN NINGUN CASO TAL Y COMO SE PUSO DE MANIFIESTO EN EL ACTO DEL JUICIO por los testigos que intervinieron realicen ninguna labor de mantenimiento de vehículos ni de taller, ya que su labor se circunscribía a que se recibía una llamada de teléfono de compañía de seguros o de algún particular en base, se desplazaba el operario de grúas al lugar del siniestro o de la avería, se subía el vehículo a la grúa y en ese momento se desplazaba el vehículo al lugar que designaba el dueño o si no se indicaba ningún taller se llevaba a base esperando la notificación de la compañía o del propietario para llevarlo al taller de su elección.

En consecuencia la actividad que realiza el empresario en el CNAE 4941 que es donde está el actor, es la de transporte de mercancías por carreteras y no como erróneamente aprecia el Juzgador, con el debido respeto, la de mantenimiento de vehículos y servicio de grúas porque está MEZCLANDO las dos actividades que diferencia el propio Juzgador en el Hecho Declarado Probado Sexto de la Sentencia, es decir por un lado tiene la actividad con el CNAE 4520 de mantenimiento y reparación de vehículos con un código cuenta cotización y en la que hay unos trabajadores y por otro lado otra actividad la del CNAE 4941 que es la de trasporte de mercancías por carretera en la que están otros trabajadores, entre ellos el actor.

De hecho en la documental que obra en nuestro ramo de prueba como documento nº 17 y 18 constan los partes de trabajo y los destinos que se daban a los vehículos recogidos, una veces a talleres de electricidad, otros de pintura, otros a talleres de neumáticos, otros de mecánica en general etc... en función de la situación del vehículo recogido, NO APARECIENDO EN EL CONVENIO COLECTIVO DEL METAL LA CATEGORA PROFESIONAL CONDUCTOR Y OPERADOR DE GRUAS EN CAMION por lo que difícilmente sería aplicable el convenio colectivo del metal.

Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia que revoque la de instancia en lo concerniente al Convenio colectivo de aplicación, es el de Transporte de Mercancías por carretera de Granada con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

Cuatro.-La determinación del convenio colectivo que es lo que se suscita en el recurso, en cuanto determina la normativa convencional aplicable al supuesto de autos, según la jerarquía de Fuentes del derecho del trabajo es una cuestión jurídica, no solo fáctica. Hemos de partir del Convenio Estatal de empresas de transporte de mercancías por carretera, cuyo artículo 3º establece: Ámbito funcional.

Este II Acuerdo general es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística, entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, la supervisión y la realización de las actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro; es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada.

De este ámbito funcional no podrá desgajarse ningún ámbito funcional menor que no tenga como norma subsidiaria este II Acuerdo General, salvo por acuerdo de la Comisión Paritaria del mismo.

En virtud del principio de unidad de empresa este Acuerdo general será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional; si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes, con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación de este Acuerdo, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por las representaciones de la empresa y de los trabajadores afectados.

La adhesión a este II Acuerdo general de quienes en principio no estén incluidos en su ámbito funcional, se formalizará de acuerdo con el artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores.

Por su parte, respecto de la provincia de Granada, si bien en vigor para 2021, aunque a efectos interpretativos resulta útil, el ARTÍCULO 3. ÁMBITO FUNCIONAL del convenio del sector para esa provincia (Boletín Oficial de Granada núm. 198 de 15/10/2021) establece:

Este convenio es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista, Agencias de Transporte o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías así como logística.

Se entiende por Operadores Logísticos las empresas que tengan por finalidad una actividad mercantil dedicada a la planificación, la organización, la gestión, la supervisión de actividades de la cadena de suministro (aprovisionamiento, transporte, almacenaje, distribución), utilizando para ello infraestructuras físicas, tecnología y sistemas de información.

En virtud del principio de unidad de empresa el presente convenio será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional; si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes, con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación de este convenio, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por las representaciones de la empresa y de los trabajadores afectados.

Dentro de la descripción de grupos profesionales que el mismo efectúa en su art. 9, personal de movimiento, establece dos categorías: e) Conductor mecánico: Es el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase 'C + E', se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio. Quedarán automáticamente clasificados en esta categoría profesional, aunque carezcan de permiso de conducir de la clase 'C + E', los conductores que conduzcan para una misma empresa durante más de 6 meses, continuos o alternos, alguno de los vehículos a los se refiere el apartado f 1 y 2. f) Conductor: Es el empleado que, aun estando en posesión del carné de conducir de la clase 'C + E', se contrata únicamente para conducir vehículos que requieran carné de clase inferior, sin necesidad de conocimientos mecánicos y con la obligación de dirigir, si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga, participando activamente en ésta y en la descarga, sin exceder con ello de la jornada ordinaria; es el responsable del vehículo y de la mercancía durante el viaje, debiendo cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado; le corresponde realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se le fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio.

Por su parte, en el Convenio colectivo provincial de Siderometalurgia, BOP DE 5/10/2018 se establece: ARTÍCULO 3. ÁMBITO FUNCIONAL El presente convenio regulara las relaciones laborales entre las empresas y sus trabajadores, para quienes sea de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal. El Ámbito Funcional de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal comprende a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en procesos de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionen con el Sector del Metal. De este modo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio las siguientes actividades y productos: Metalurgia, siderurgia; automoción y sus componentes; construcción naval y su industria auxiliar; industria aeroespacial y sus componentes, así como material ferroviario, componentes de energías renovables; robótica, domótica, automatismos y su programación, ordenadores y sus periféricos o dispositivos auxiliares; circuitos impresos e integrados y artículos similares; infraestructuras tecnológicas; equipos y tecnologías de telecomunicaciones y de la información; y todo tipo de equipos, productos y aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos. Forman parte también de dicho ámbito las empresas dedicadas a la ingeniería, servicios técnicos de ingeniería, análisis, inspección y ensayos, fabricación, montaje y/o mantenimiento, que se lleven a cabo en la industria y en las plantas de generación de energía eléctrica, petróleo, gas y tratamiento de aguas; así como, las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, informática, satelitales, señalización y electrificación de ferrocarriles, instalaciones eléctricas y de instrumentación, de aire acondicionado y frío industrial, fontanería, calefacción y otras actividades auxiliares y complementarias del Sector. Asimismo, se incluyen las actividades de soldadura y tecnologías de unión, calorifugado, grúas-torre, placas solares, y las de joyería, relojería o bisutería; juguetes; cubertería y menaje; cerrajería; armas; aparatos médicos; industria óptica y mecánica de precisión; lámparas y aparatos eléctricos; conservación, corte y reposición de contadores; recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas, así como aquellas otras actividades específicas y/o complementarias del Sector. Igualmente, se incluyen las actividades de fabricación, instalación, mantenimiento, o montaje de equipamientos industriales, carpintería metálica, calderería, mecanización y automatización, incluidas en el Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios, así como la limpieza industrial. De igual modo, están comprendidas dentro del Sector, las actividades de reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos; mantenimiento y reparación de vehículos; ITV y aquellas de carácter auxiliar, complementarias o afines, directamente relacionadas con el Sector. Será también de aplicación a la industria Metalgráficas y de fabricación de envases metálicos y boterío, cuando en su fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0,5 mm. El presente convenio será igualmente de aplicación a aquellas empresas que aunque su actividad principal sea el comercio de recambios, similar o cualquiera otra, realicen trabajos complementarios o auxiliares a la actividad de reparación de vehículos automóviles; las cuales, y entre otras, efectúan operaciones encaminadas a la sustitución de piezas o de equipos y componentes de los mismos, tales como montaje de neumáticos, lavados y engrases, reparación, revisión, instalación de accesorios o sustitución de cualquier componente de un vehículo automóvil. En este caso los trabajadores que realicen dichos trabajos deberán figurar en la categoría que corresponda al desempeño de su actividad de acuerdo con el presente convenio y regirse íntegramente por este. Debiendo la empresa someterse en cuanto a los trabajos anteriormente descritos a las disposiciones de este convenio. También será de aplicación a todas las empresas multiservicios y talleres especiales de empleo, cuyos trabajadores realicen actividades relacionadas con las tareas de instalación, montaje, reparación, mantenimiento o conservación de conducciones de agua o gas, instalaciones eléctricas, de aire acondicionado, calefacción, gas, placas solares, líneas de conducción de energía, tendidos eléctricos de cables y redes telefónicas, señalización y electrificación, así como la manipulación o almacenaje de los productos necesarios para realizar estas actividades. También se aplicará a aquellas empresas multiservicios y talleres de empleo cuyos trabajadores realicen actividades relacionadas con la reparación, mantenimiento de vehículos a motor. También estarán afectadas todas aquellas empresas que, en virtud de cualquier tipo de contrato, tengan varias actividades principales, de las cuales alguna esté incluida en el ámbito funcional de este Convenio, siendo de aplicación el mismo a los trabajadores que realicen estas actividades. Las empresas que por cualquier tipo de contrato desarrollen actividades del Sector de forma habitual (no ocasional o accesoria), se verán también afectadas por el ámbito funcional del presente Convenio aunque ninguna de esas actividades fuera principal o prevalente. En estos dos últimos supuestos deberán aplicarse a los trabajadores afectados las condiciones establecidas en este Convenio, sin perjuicio de las que se regulen en los convenios colectivos de ámbito inferior que les sean de aplicación y, en particular, la tabla salarial que corresponda al grupo, categoría o nivel profesional de cada trabajador. Esta relación tiene un carácter enunciativo y no exhaustivo, siendo susceptible de ser ampliada o complementada con aquellas actividades económicas que en un futuro puedan figurar en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Quedarán fuera del ámbito del convenio, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización. Dentro de las tablas salariales correspondientes al grupo de subalternos se incluye el chófer de camión.

A diferencia de otras provincias donde existe convenio específico para gruas de retirada de vehículos, como la Rioja o Cádiz, en Granada no sucede así.

Pues bien, no puede decirse que la decisión del juzgador sea desacertada o arbitraria, pues siendo la actividad de conductor gruista la desempeñada realmente por el demandante, se trata de una actividad auxiliar de la reparación de vehículos que se desarrolla vinculada a la principal desarrollada en el taller mecánico, y si bien cabe a elección del conductor del vehículo averiado que haya avisado y que aquel recoja que pueda optar por otro taller de su agrado para la reparación, no siempre será así y lo remolcarán al taller del demandado en la localidad de Diezma. Por otro lado, lo que habilita el convenio de transporte de mercancías por carretera al conductor mecánico, es efectuar reparaciones en el propio camión o vehículo de la empresa conducido, no de terceros y en el caso del actor es evidente que como se alude por la impugnante es que en los partes de trabajo consta que se han realizado pequeños arreglos o se ha ayudado a usuarios de la vía a volver a esta si estaban atascados, o bien en caso de un simple pinchazo, conlleva la sustitución de la rueda afectada por el cambio de la rueda de repuesto, o bien por una simple avería consistente en que el coche no arranca, y tiene una fácil solución, tal y como es arrancar el vehículo afectado mediante la colocación de unas pinzas que carguen la batería del vehículo afectado, circunstancias estas que se dan con mucha frecuencia, y que conlleva que no sea necesario trasladar el vehículo afectado hasta un taller o hasta la base de la empresa de grúas.

Por último, no podemos dejar de referirnos a lo que consta en los contratos de trabajo del actor, respecto al Convenio colectivo de aplicación, de forma expresa se indica que resulta de aplicación el de industrias siderometalúrgicas.

El contrato de trabajo formalizado no deja de ser un contrato de adhesión en el que una de las partes, en este caso la empresa, impone a la otras las clausulas de aplicación, y de forma clara y expresa se consigna el convenio de aplicación, en este caso convenio del metal, sin que el trabajador pueda cuestionar la eficacia o validez del mismo a la hora de su firma.

Lo contrario supondría por parte de la empresa infringir la Teoría de los actos propios en relación a lo establecido en el Art. 7.1 del código Civil.

Por aplicación de dicha teoría, en este caso la empresa, y en aplicación de esta doctrina y en relación al Art. 7.1 C.C. plasma la exigencia de la buena fe en el ejercicio de cualesquiera derechos. Amparándose en dicha premisa, lo que pretende afirmar esta doctrina es que los hechos que uno exterioriza imponen la necesidad de que exista un comportamiento futuro coherente con los mismos.

Según el Tribunal Constitucional, la doctrina de los actos propios 'significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio' ( STC 73/1988, de 21 de abril). Y es que contravenir el hecho propio es, tratar de alguna manera de destruir el efecto producido por el mismo.

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación son, a este respecto, los siguientes:

a) Que estemos ante un acto susceptible de crear una situación jurídica.

La doctrina de los actos propios, para ser relevante para el Derecho, debe referirse a situaciones jurídicas. Esto es, a través de un acto, debe crearse un vínculo de trascendencia contractual o legal entre la parte que lo realiza y la contraparte. Y es que lo que pretende protegerse a través de este principio es que, quien crea en una persona una confianza respecto a una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, no pueda pretender que aquella situación era ficticia. STS 760/2013, de 3 de diciembre).

b) Que exista una contradicción entre un acto anterior y uno posterior.

El elemento contradictorio lo reitera el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias (SSTS 505/2017, de 19 de septiembre, y 63/2018, de 5 de febrero), advirtiendo que 'para que sea aplicable se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior'.

c) Que sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva.

Para que pueda sostenerse la creación de una confianza jurídicamente protegible respecto a la contraparte, el acto en cuestión ha de presentar ciertas notas características. Se trata, de que el acto sea inequívoco, en el sentido de 'crear, definir, fijar, modificar, o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectando a su autor, ocasionando incompatibilidad entre la conducta precedente y la actual' ( SSTS 19263/1994, de 17 de diciembre y 8172/1995, de 30 de octubre).

Así mismo, pretender acceder a lo solicitado por la parte recurrente respecto al Convenio de aplicación supondría vulnerar lo establecido entre otros no sólo el Art. 82 del E.T., sino además, los siguientes preceptos del Código Civil.

Artículo 3.

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Artículo 1256.

La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Artículo 1258.

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Artículo 1281.

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Artículo 1288.

La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

Por todo lo anteriormente expuesto el Recurso debe ser desestimado, condenando a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y con expresa condena en costas consistentes en el abono de los honorarios profesionales del letrado del actor por la impugnación del mismo en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por empresa EDUARDO HERVÁS MARTÍNEZ contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 29 de junio de 2021, en Autos núm. 458/20, seguidos a instancia de Gaspar, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa EDUARDO HERVÁS MARTÍNEZ, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, y condenamos al empresario recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y con expresa condena en costas consistentes en el abono de los honorarios profesionales del letrado del actor por la impugnación del mismo en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2443.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2443.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'