Sentencia Social Nº 5621/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2998/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8024517
EPC
Recurso de Suplicación: 2998/2015
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 1 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5621/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Reyes frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona
de fecha 18 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 430/2014 y siendo recurrido/
a Fondo de Garantía Salarial, Eulalio , Restaurant Portmenu, S.C.P. y El Racó dels Bons Apats, S.L.. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22-5-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Reyes , con D.N.I. nº NUM000 , contra las empresas RESTAURANT PORTMENU, S.C.P., Eulalio , EL RACÓ DELS BONS APATS, S.L. y FOGASA, sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, y en consecuencia, condeno a las empresas codemandadas RESTAURANT PORTMENU, S.C.P., Eulalio , EL RACÓ DELS BONS APATS, S.L., conjunta y solidariamente, a estar y pasar por dicha declaración, estipulándose lo siguiente: a) Se declara extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos del 7-4-2014.

b) Las empresas codemandada conjunta y solidariamente, deberán satisfacer a la parte actora una indemnización de 5.336,87 euros.

Y ESTIMANDO parcialmente la acción de cantidad solicitada en la presente demanda acumulada de despido y cantidad, se condena además a las empresas codemandadas conjunta y solidariamente a abonar a la actora la cantidad 6.196,92 euros, por los conceptos relacionados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Se absuelve al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad futura. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora Dña. Reyes , ha prestado servicios para las empresas codemandadas, dedicadas a la actividad de hostelería, en las fechas que a continuación se relacionan, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.577,40 euros -Del 20-6-2011 al 30-7-2011, para EL RACÓ DELS BONS APATS, S.L., ostentando la categoría profesional de Camarera -Del 26-9-2012 al 30-4-2013, para EL RACÓ DELS BONS APATS, S.L., ostentando la categoría profesional de Cocinera.

-Del 14-1-2013 al 29-7-2013, para Eulalio , ostentando la categoría profesional de Cocinera.

-Del 12-2-2014 hasta 7-4-2014, para RESTAURANT PORTMENU, S.C.P., ostentando la categoría profesional de Cocinera.

(hecho primero y tercero de la demanda rectora, docum. nº 3 de la actora, ficto confessio de las demandadas)

SEGUNDO.- La demandante inició situación de I.T. derivada de contingencias comunes el 26-3-2014, siguiendo en la actualidad.

(docum. nº 4 de la actora)

TERCERO.- La empresa demandada RESTAURANT PORTMENU, S.C.P., dio de baja a la actora en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 7-4- 2014, tras comunicarle verbalmente que de no incorporarse en su puesto de trabajo, a pesar de encontrarse en situación de I.T., le daría baja en la misma.

(docum. nº 3 a 6 de la parte actora, ficto confessio de las codemandadas, testifical Sr. Pedro )

CUARTO.- La actora en su prestación de servicios para las codemandadas ha devengado las siguientes cantidades por los conceptos que se relacionan: -Salario febrero 2014 = 1.352,06 euros -Salario del 1 al 25 de marzo 2014 = 1.126,71 euros -Vacaciones 2013 = 1.352,06 euros -Vacaciones 2014 = 338,01 euros -Paga extra Navidad 2013 = 1.352,06 euros -P/P paga extra junio 2014 = 338,01 euros -P/P paga extra Navidad 2014 = 338,01 euros Total = 6.196,92 euros

QUINTO.- El convenio colectivo aplicable a las partes es el de hotelería y turismo de Cataluña.



SEXTO.- Las empresas codemandadas se encuentran cerradas y sin actividad.

(documental que obra en autos) SÉPTIMO.-La actora no ocupa, ni consta que haya ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.

OCTAVO.- En fecha 21-5-2014, se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar intentado sin efecto, según papeleta presentada el día 5-5-2014.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Reyes , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Reyes , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente sus pretensiones, declaró la existencia de relación laboral desde el día 20 de junio de 2011 con los codemandados, Restaurant Portmenu, SCP, Eulalio y Raco del Bons Apats, S.L., del sector de la Hostelería, extinguida mediante despido verbal en fecha 7 de abril de 2014, que es declarado improcedente con las consecuencias indemnizatorias correspondientes, con condena al pago de 6.192,92 euros en concepto del salario adeudado de los meses de febrero y marzo de 2014, paga de vacaciones y Navidad dcl año 2013, y parte proporcional de las vacaciones de 2014 y de las pagas extraordinarias de junio y Navidad de 2014. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Por parte de la trabajadora recurrente se solicita, sin pedir la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS) y sin denunciar tampoco al amparo de su apartado c) que la misma infrinja norma sustantiva alguna o de la jurisprudencia, que se fije su antigüedad en el día 1 de abril de 2011 en lugar de en el día 20 de junio de 2011, que es lo que se declara probado en su hecho primero lo que supone incrementar la indemnización por despido de 5.336,87 euros a 5.942,06 euros, y que se condene a las codemandadas al pago de 58.786,40 euros en concepto de salarios, 9.464,40 euros en concepto de pagas extraordinarias y 4.732,20 por vacaciones trabajadas y no disfrutadas, todo ello desde el inicio de la relación laboral fundamentándolo en los artículos 26.7 y 27 de la LRJS , norma procesal y no sustantiva, ya que el decreto del juzgado admitió su demanda en reclamación de despido y cantidad y, sin embargo, la sentencia de instancia, rechaza su petición en cuanto a la cantidad reclamada desde el inicio de la relación laboral aplicando el art. 26.3, párrafo 2º), entendiendo al respecto que indicar en fase de sentencia que no pueden ser acumuladas ambas acciones le supone una gravísima indefensión por cuanto se le ha privado de poder reclamar las cantidades correspondientes a salarios que afirma que tienen plazo de caducidad.

Las pretensiones de la recurrente no pueden prosperar, y ello por lo siguiente: 1) En cuanto a la antigüedad del día 1 de abril de 2011 por cuanto no ha combatido el hecho probado primero de la sentencia de instancia que la fija en el día 20 de junio de 2011, sin que la Sala pueda tener la seguridad de que se trata de un simple error numérico que se ha rectificar, pudiendo la trabajadora pedir tal rectificación al Juzgado de instancia en cualquier momento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2) En cuanto a la acumulación de acciones, la recurrente basa su pretensión en que la sentencia recurrida incumple lo dispuesto en los artículos 25 , 26 y 27 de la LRJS , norma procesal y no de naturaleza material, lo que conllevaría la anulación parcial de la sentencia recurrida y su remisión al Juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia en que se resuelva, con entera libertad de criterio, la pretensión consistente, en definitiva, en que las empresas condenadas le adeudan el salario devengado desde el principio de la relación laboral, así como las horas extraordinarias realizadas muchas de ellas durante la noche, las vacaciones trabajadas y no remuneradas y las pagas extraordinarias.

A este respecto, resulta que el decreto del Juzgado de fecha 27 de mayo de 2014 por el que se admitió a trámite la demanda de la actora, dio lugar a la acumulación de las acciones de despido y cantidad, 'todo ello sin perjuicio de lo que S.Sª pueda acordar, acto seguido de la celebración del juicio, respecto de la reclamación de cantidad acumulada, conforme el art. 26.3 de la LRJS ', habiéndose acordado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia no entrar a resolver sobre las cantidades reclamadas anteriores a dos meses de la extinción de la relación laboral al no formar parte del denominado finiquito, todo ello en aplicación del artículo 26.3 de la LRJS , sin perjuicio de que la actora pueda reclamar mediante el proceso ordinario de cantidad.

Pues bien, el artículo 26.3 de la LRJS dispone: 'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'.

Por su parte, el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , al que se remite el artículo 26.3 de la LRJS dispone que: 'El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia o, en su caso, el preaviso de extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas', lo que ha sido interpretado por la doctrina en dos sentidos diferentes, uno en que el trabajador puede incluir cualquier cantidad adeudada durante la relación laboral, y otra en que únicamente se pueden incluir cantidades cercanas a la fecha del cese en la empresa y que, además, no sean controvertidas, pudiéndose citar como ejemplo de esta segunda posición la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Madrid número 351/2013, de 14 de mayo en que se razona: 'En su octavo y último motivo de recurrir la actora solicita que se le abone el 40% de la retribución variable correspondiente al año 2011, por importe de 10.549,60 #, de forma subsidiaria si se desestimasen sus anteriores pretensiones, que se han desestimado. Este particular ha sido resuelto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia del Juzgado en el sentido de rechazarlo por no poder ser objeto de reclamación en un procedimiento especial de despido sin perjuicio de que pueda ser reclamado en el procedimiento ordinario correspondiente. La no acumulación de ambas reclamaciones de despido y de cantidades salariales la argumenta la Juzgadora 'a quo' en la norma procesal contenida en el artículo 26.3 de la L.R.J.S . que sólo permite acumular por el trabajador a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del E.T .; y no se da tal liquidación cuando se reclama un concepto salarial que por ser litigioso no tiene esa condición de liquidez requerida para ser demandado conjuntamente al despido. Debería tratarse de una suma o deuda líquida, vencida y exigible, lo que no se da cuando se discute si procede o no percibir por el trabajador no un salario fijo sino un incentivo o complemento variable. De hecho, estos conceptos salariales, por su complejidad, se excluyen del cálculo de la indemnización por la Disposición Adicional octava del R.D.L. 3/2012 , que lo define, máxime si la coyuntura económica ha modificado las circunstancias que en su día se contemplaron para darse, que al no concurrir en la actualidad ha hecho preciso adoptar medidas tendentes a limitar las cantidades económicas que altos cargos y personal directivo puedan percibir como compensación por su cese o extinción del contrato de trabajo, como alega el Abogado del Estado en su escrito de impugnación del recurso al oponerse al octavo motivo del recurso; alegaciones que se dan por reproducidas y que vienen a constatar la razón de la Juzgadora: que la cantidad reclamada no es líquida, vencida y exigible y no se puede acumular tal acción a la de despido'.

Llevado lo anteriormente expuesto a las presentes actuaciones en que la sentencia de instancia ha reconocido como deuda a favor de la trabajadora la cantidad de 6.192,92 euros, correspondientes a las últimos salarios, vacaciones y pagas extraordinarias devengados, pero se ha negado a entrar en una reclamación de cantidad que suma 56.786,40 euros en concepto de salario incluyendo el incremento por horas nocturnas, 9.464,40 euros en concepto de pagas extraordinarias y 4.732,20 en concepto de vacaciones trabajadas y no disfrutadas, lo que da un total de 70.983 euros, lo que supone un total de unas tres anualidades del salario convenio de Hostelería de Catalunya, es razonable las decisión del magistrado de instancia de no resolverla junto a la acción principal por despido, y remitirla a un proceso posterior, tratándose de una acción que no caduca sino que prescribe, según lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , prescripción que puede ser interrumpida conforme al artículo 1.973 del Código Civil .

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Como desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora doña Reyes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Tarragona en fecha 18 de noviembre de 2014 , recaída en el procedimiento 430/2014, seguido a instancias de la recurrente contra las empresas EL RACO DEL BONS APATS, S.L., RESTAURANT PORTMENU, S.C.P., Eulalio , y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de despido y cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.