Sentencia SOCIAL Nº 5624/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3599/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000563
CR
Recurso de Suplicación: 3599/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 25 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5624/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Camila frente a la Sentencia del Juzgado Social 9
Barcelona de fecha 14 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 1014/2016 y siendo
recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Institut Catala del Sol, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO
GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda formulada por D. Camila frente a INCASOL y en consecuencia debo declarar y declaro procedente el despido efectuado sobre la misma y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada con una antigüedad que data de 1 de julio de 2006 , con categoría profesional de responsable y percibiendo un salario de 121,72 euros diarios brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. De 12 de febrero de 2001 a 31 de agosto de 2008 prestó servicios para la UPC como profesora asociada interina a tiempo parcial con un 21,3 % de la jornada ( 4 horas lectivas más 4 horas de permanencia) lo que ofrece un total de 627 días . Se da aquí por reproducida la vida laboral de la parte demandante . La parte demandante solicitó la compatibilidad de una actividad pública a la Generalitat con una actividad docente universitaria y una actividad privada de arquitecta técnica por cuenta propia y le fue concedida por Resolución de 25 de abril de 2008 en la que expresamente se hizo constar que ' los servicios prestados en el segundo lugar o actividad no se computarán a efectos de trienios, derechos pasivos o de pensión para la Seguridad Social'. La parte actora nunca pidió los trienios por haber prestado servicios anteriormente en la administración. El contrato de trabajo indefinido de algunos trabajadores de INCASOL contenía una cláusula relativa a que la antigüedad a todos los efectos incluido el de indemnización en caso de despido es la reconocida como servicios prestados a la Administración e INCASOL ha reconocido a los trabajadores originarios de INCASOL en la antigüedad a efectos de indemnización la reconocida como servicios prestados a la Administración . ( Documental de la parte demandante y de la parte demandada) 2º.- La parte demandante no ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido) 3º.- La empresa demandada acordó el despido colectivo de la parte demandante con efectos de 2 de julio de 2012. La carta de despido se da por reproducida íntegramente a efectos probatorios. En dicha carta, tras indicar la empresa la finalización del periodo de consultas y la reducción del número de los trabajadores afectados por el despido colectivo del inicial de 203 a 170 trabajadores, tras exponer las causas productivas, económicas y organizativas que justificaban la medida empresarial, en el punto d) de la carta de despido se indicaron los 'criterios de afectación' empleados.En el segundo párrafo de la carta de despido notificada a la parte actora, la empresa informó a la parte demandante la entrega al Comité de Empresa de la documentación precisa para el inicio del proceso de consultas en el despido colectivo. El importe de la indemnización ex art. 53 ET correspondiente a la parte actora fijado en la carta de despido partió de la antigüedad en INCASOL y ascendió a 14.626,46 euros. En fecha 2 de julio de 2012 la parte actora solicitó de la empresa demandada en escrito , a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, se le entregara la siguiente documentación: Estudio de su carga de trabajo.

Relación de los criterios generales de afectación.

Valoración personal de su puesto de trabajo con detalle de la puntuación recibida.

Puntuación final de las personas de su unidad organizativa.

Descripción de puesto de trabajo.

La empresa demandada, entregó en fecha de salida 19 de julio de 2012 la siguiente documentación a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido,: Informe del procedimiento y evaluación del perfil profesional (criterios de afectación, valoración del puesto de trabajo y descripción del puesto de trabajo).

Formulario de cargas de trabajo (estudio de cargas).

Certificado de empresa.

Igualmente la empresa señaló que 'la puntuació final de totes les persones de la seva unitat organitzativa no la podem facilitar per no contravenir l#establert en la LOPD'. (Documental de la parte demandante y de la parte demandada).

4º.- Dentro del plan de acciones para la mejora del área de recursos de la empresa del año 2009 se elaboró un esquema con la finalidad de definir los aspectos para contemplar un perfil profesional en el INCASOL, distinguiendo las áreas de competencias, conocimientos y requisitos-tareas.Para la evaluación de la totalidad de la plantilla con criterios homogéneos, se elaboró en el año 2010 un manual de competencias así como un mapa de conocimientos.(Documental de la parte demandante y de la parte demandada).

5º.- Durante el segundo semestre del año 2011 se realizó en la empresa un estudio de cargas de trabajo (experiencia) respecto de cada puesto de trabajo. El informe de tareas y cargas del puesto de la parte demandante se da aquí por reproducido.

La ficha personal de la parte actora consta en la documental de la empresa demandada, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

Dentro del sistema de valoración de la plantilla de la empresa demandada, de conformidad con los criterios fijados en el periodo de consultas se procedió a la evaluación de los trabajadores de su departamento, evaluaciones a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido .

En dicha valoración y de conformidad con los criterios de afectación fijados en el periodo de consultas, el Sr. Hugo aplicó respecto de la totalidad de trabajadores objeto de su evaluación los establecidos en el citado manual de competencias, en el citado mapa de conocimientos y en el estudio de cargas de trabajos elaborados durante los años 2010 y 2011, aplicando los mismos respecto de cada una de las distintas categorías profesionales de los trabajadores de los que era cap y de conformidad con la plantilla remitida por la empresa a través de su departamento de personas y dirección con los distintos aspectos a evaluar por los responsables.

Se dan aquí por reproducidas las evaluaciones realizadas y puntuaciones obtenidas por la plantilla .

(Documental de la parte demandante y de la parte demandada).

6º.- Se da aquí por reproducida la evaluación realizada por el Sr. Hugo en aplicación de los indicados criterios de afectación fijados en periodo de consultas, la puntuación obtenida por los 71 trabajadores de su departamento . En el momento de realizar la evaluación de los trabajadores de su área en aplicación de los criterios de afectación fijados en el despido colectivo, ignoraba el número concreto de los trabajadores que finalmente serían afectados por el mismo . La parte demandante obtuvo en el cómputo total de las tres áreas a valorar en aplicación de los criterios de selección fijados en el despido colectivo (competencia, conocimientos y experiencia), la nota treceava más baja dentro de los trabajadores de su área con categoría responsable 7,47 puntos.

(Documental de la parte demandante y de la parte demandada).

7º.- En fecha 19 de diciembre de 2012 por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña se dictó sentencia en la que, desestimando la demanda interpuesta por el Comité de Empresa del INCASOL impugnando de forma colectiva el despido colectivo acordado por la empresa, declaró el mismo ajustado a derecho. Dicha sentencia se da por reproducida a efectos probatorios. (Documental de la parte demandante y de la parte demandada).

6º.- En fecha 18 de noviembre de 2014 fue dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto frente a la indicada STSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2014. En fecha 2 de julio de 2015 por la Sala IV del Tribunal Supremo se dictó auto no estimando el incidente de nulidad interpuesto por el Comité de Empresa. En fecha 10 de febrero de 2016 fue dictado auto por el Tribunal Constitucional no admitiendo a trámite el recurso de amparo interpuesto por el Comité de Empresa.

(Documental de la parte demandante y de la parte demandada).

7º.- La parte demandante, presentó reclamación administrativa previa frente a la demandada. Tras la resolución de la impugnación colectiva del despido y habiendo ganado firmeza la STSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2014, la parte actora aclaró y amplió su reclamación administrativa previa.(Documental de la parte demandante y de la parte demandada).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Institut Català del Sol, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida demanda en reclamación de despido al amparo del artículo 124.13 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, fue desestimada en la sentencia recurrida, que declara la decisión extintiva como procedente, expresando en sus hechos probados, dicho en síntesis, que prestaba servicios para la empresa demandada como responsable con una antigüedad del 1 de julio de 2006, si bien también había sido empleada de la UPC del 12 de febrero de 2001 al 31 de agosto de 2008 como profesora asociada interina a tiempo parcial con un 21,3% de la jornada, que en el contrato de trabajo indefinido de algunos trabajadores de la demandada se contenía una cláusula sobre que la antigüedad a todos los efectos incluida la indemnización por despido era la reconocida como servicios prestados a la Administración y la demandada había reconocido a los trabajadores originarios de la misma en la antigüedad a los efectos de la indemnización la reconocida como servicios prestados a la Administración, que el 2 de julio de 2012 la empresa le comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por despido colectivo, con un importe de indemnización de 14.626,46 euros correspondiente a la antigüedad en la empresa, que en el segundo semestre de 2011 por el jefe del departamento se evaluó a los trabajadores del mismo conforme a los criterios de afectación fijados en el periodo de consultas, aplicando el manual de competencias, el mapa de conocimientos y el estudio de cargas de trabajo, puntuando los indicadores de competencia, experiencia y conocimientos, que dicho jefe ignoraba entonces cuántos serían los trabajadores afectados, y que en virtud de sentencia de esta propia Sala de fecha 19 de diciembre de 2012 se declaró ajustado a derecho el despido colectivo acordado por la empresa e impugnado por el comité de empresa fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014.



SEGUNDO.- La trabajadora recurre en suplicación, formulando tres motivos con los objetos previstos, uno, en la letra b), y los otros dos, en la c), de la Ley reguladora; en el de revisión fáctica, primero del recurso, propone la adición de un nuevo hecho probado, que diga 'El Incasòl se obligó a respetar los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia, así como los de mérito, capacidad e igualdad, en la aplicación a cada uno de los tres criterios (conocimiento, competencias y experiencia) aprobados para la valoración de los trabajadores que habían quedado afectados por el despido colectivo', a la vista este texto, dice, del CD con el expediente administrativo y de los documentos 23 y 24, folios 335 y 338 reverso; debiendo desestimarse; pues, en relación con el expediente, se omite la imprescindible identificación, exigible según el artículo 196.1 de la Ley reguladora, requisito aplicado con rigor por el Tribunal Supremo y por esta Sala para la revisión fáctica; el documento 23, sobre los criterios de afectación, dice que 'Aquets criteris objectius es troben agrupats entorn a la capacitació professional del personal, i són uns criteris objectius fonamentats en els coneixements, les competències, l'experiència professional, els mèrits i la capacitat de les persones, partint sempre del paràmetre de la igualtat de tots el treballadors de l'INCASÒL', y el documento 24 es la memoria explicativa y dice al respecto que 'són uns criteris objectius que tenen como a fonament la capacitació professional del personal, criteris fonamentats en els mèrits i capacitats de les persones, coneixements i competències', o sea, el texto propuesto interpreta estos documentos a su manera, lo que no es aquí viable por ser imprescindible que conste de forma manifiesta y clara; sobre los requisitos de la revisión de hechos probados, entre muchas otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 y de 20 de mayo de 2014, siendo incontables las de esta Sala.



TERCERO.- El examen de las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia se hace valer de entrada en el segundo de los motivos del recurso, con cita como infringidos de los artículos 4.1 y 124.2.d) y 13 en relación con el 122.1 y 105.1 de la Ley reguladora, el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, que sería por la fecha de la extinción el texto refundido de la Ley aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, la doctrina de los actos propios, el artículo 6.3 del Código Civil, el artículo 6.4 de la Ley 4/1980, de 16 de diciembre, de creación de la entidad demandada, los artículos 20.2 y 5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y los artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española, con cita también de sentencias del orden contencioso administrativo de la jurisdicción; con estas invocaciones se argumenta, todo ello dentro del mismo motivo, que las prioridades de permanencia se plantean en el proceso individual, que el despido es improcedente cuando no se acredita la causa alegada debiendo estar la demandada a los criterios asumidos como actos propios, que la decisión es arbitraria y que la sentencia recurrida impone un acto de fe en relación con la labor del jefe y de su imparcialidad y objetividad y que la empresa ha de probar el resultado de la evaluación; solicitando en virtud de ello la nulidad o improcedencia del despido.



CUARTO.- Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en, entre otras, las sentencias número 6601 de 31 de octubre, 6687 de 6 de noviembre y 6903 de 15 de noviembre, las tres de 2017, y la 1260 de 23 de febrero de 2018, declarando, aparte de varias más consideraciones, que para apreciar la existencia de arbitrariedad se han de alegar y acreditar tanto los elementos de comparación que la justificarían como que la selección se produjo en beneficio de otros trabajadores teóricamente de 'peor derecho', recaídas estas sentencias también en impugnaciones individuales de este mismo despido colectivo; a lo que se añadirá: que la recurrente confunde la causa legal indicada en la comunicación escrita con los criterios para la designación del personal afectado, sin que ni la Ley reguladora ni el Estatuto de los Trabajadores impongan al empresario una prueba plena sobre la aplicación exacta de éstos; que, pese a que ciertamente, queda el empresario vinculado por estos criterios consignados al inicio del periodo de consultas, además de la regla general establecida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero de 1998, 15 de octubre de 2003 y 14 de octubre de 2014, sobre prohibición en la selección en principio libre del fraude de ley y el abuso de derecho así como de los móviles discriminatorios, esto no obstante, no se aporta ningún indicio sobre incumplimientos de estos tipos, de ninguno de ellos, habiendo sido realizada la evaluación por el jefe del departamento, que en principio es la persona más idónea, por capacitación, conocimiento individual e imparcialidad, en función de unos parámetros objetivos, sin constancia de error en ninguna de sus valoraciones; que esta evaluación no es contraria a los criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación, que rigen por lo expuesto y también por el invocado artículo 20 del Estatuto Básico del Empleado Público, siendo difícil de imaginar un sistema alternativo en el que no sea decisiva la apreciación personal del evaluador; que ninguna indefensión se produce, ya que en este proceso ha podido tener conocimiento de las evaluaciones de la totalidad de la plantilla en aplicación de estos criterios; y que, como ya puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de noviembre de 2014, desestimando el recurso de casación contra la de esta Sala en la impugnación del despido colectivo, no se concretan las razones que avalan la vulneración de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española; de ahí que, por las razones expuestas, haya de decaer el motivo.



QUINTO.- En el tercero se alega la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 122.3 de la Ley reguladora y también el 3.1 del Estatuto, por entender que existía un pacto colectivo de diciembre del 2000 en virtud del cual la antigüedad a todos los efectos incluido el despido era la acreditada en la Administración, y que así se ha reconocido a otros trabajadores, por lo que aduce la doctrina de los actos propios y la prohibición de trato desigual, y por incumplimiento del requisito de puesta a disposición de la indemnización legal solicita la improcedencia del despido o subsidiariamente el pago de la diferencia de indemnización con el interés legal desde la fecha del despido; debiendo de desestimarse también; primero porque no se ha probado la existencia de este pacto colectivo; y segundo, pese a que la demandada como integrante de la Administración pública no se rige en esta materia por el principio de la autonomía de la voluntad sino por el de sujeción a la Ley y al Derecho y por lo tanto al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en la materia análoga de las retribuciones en las sentencias 161/1991, 2/1998 y 34/2004, esta identidad de supuesto no se observa aquí, por ser imprescindible la existencia de un término válido de comparación, necesario para el juicio de igualdad que precisa ante todo comprobar si las situaciones comparadas son iguales o similares, según sentencia del Tribunal Constitucional 149/2017 con amplia cita de jurisprudencia comunitaria, ya que las declaraciones fácticas de la sentencia no justifican esta indispensable premisa, en tanto que la cláusula contractual de los contratos de trabajo se ha producido sólo en 'algunos trabajadores', y el reconocimiento de esta antigüedad ha sido en 'los trabajadores originarios de INCASOL', lo que se ignora qué quiere decir exactamente, siendo un significado posible el de los empleados con anterioridad en régimen administrativo, esto es, el término de comparación que se tiene es demasiado impreciso como para efectuar la comparación, de manera que no se infringe este principio constitucional y no hay razón para que el periodo de prestación de servicios a efectos de la indemnización incluya también el tramo de 12 de febrero de 2001 al 30 de junio de 2006; por lo que, en definitiva, según se ha dicho, decae el motivo, si bien en base a distinta argumentación que la dada por el Juzgado.



SEXTO.- En consecuencia, se desestimará el recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida, según prevé el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Camila contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona en los autos 1014/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Institut Català del Sòl y el Fondo de Garantía Salarial, confirmándola.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.