Sentencia Social Nº 5625/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4935/2014 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0001935

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004935 /2014MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000496 /2013

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Leoncio

ABOGADO/A:FERNANDO PECHE VILLAVERDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004935 /2014, formalizado por el/la letrado D/Dª FERNANDO PECHE VILLAVERDE, en nombre y representación de Leoncio , contra la sentencia número 339 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000496 /2013, seguidos a instancia de Leoncio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leoncio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 339 /14, de fecha veinticinco de Septiembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Leoncio , DNI no NUM000 sTcIÓN nacido el NUM001 de 1948 vino prestando servicios para la empresa de CEFERINO NOGUERIA S.A. como chófer de camión desde el 1 de abril de 1980.

La empresa citada tiene la condición de consignataria, está ubicada en las instalaciones portuarias de Marín y se dedica al almacenaje y transporte de mercancías provenientes y destinadas a los barcos que atracan en el puerto de Marín, realizando el actor las funciones, entre otras, de transporte de mercancías desde el costado de los buques hasta los distintos almacenes sitos en el recinto portuario, y también el transporte de pasta de papel desde la fábrica de ENCE hasta el costado de los buques para su correspondiente carga.

SEGUNDO.- En su día el demandante y otros compañeros solicitaron su inclusión en el Régimen Especial del Mar y no en el Régimen General en el que estaba encuadrados, y por sentencia de fecha 28 de junio de 2004 dictada en procedimiento seguido ante el Juzgado Social no 3 de Pontevedra, se estimó la demanda y se declaró que los trabajadores debían estar encuadrados desde su ingreso en la empresa en el Régimen Especial del Mar.

La sentencia fue confirmada por el T.S.J. de Galicia el 13 de diciembre de 2006 excepto en lo que se refiere a que el encuadramiento en el REM debería ser 'desde su ingreso en la empresa'

TERCERO.- El demandante solicitó ante el IINSS prestación de incapacidad permanente que le fue reconocida en el grado de total para su profesión habitual, siendo la fecha del hecho causante el 30 de julio de 2008, fecha ésta en la que causó baja en la empresa.

CUARTO.- Asimismo el actor solicitó ante el ISM el 22 de agosto de 2007 pensión de jubilación, siendo dictada resolución por el INSS en el sentido de denegar dicha pensión por no tener el actor cumplidos 60 años en la fecha del hecho causante, frente a esta resolución el actor acudió a la vía judicial y por sentencia de 31 de julio de 2008, dictada en el procedimiento n° 751/08 seguido ante el Juzgado Social n° 3 de Pontevedra , se le reconoció al demandante el derecho a que se le aplicasen los coeficientes reductores de la edad de jubilación desde la fecha de ingreso en la empresa, reconociéndole una pensión de jubilación en un porcentaje de un 106% de la base reguladora correspondiente.

Esta sentencia fue revocada en fecha 13 de julio de 2012 por el T.S.J. de Galicia, al entender que siendo firme la resolución que declaraba que el encuadramiento en el REM no debía ser desde su ingreso en la empresa, no podían aplicársele los coeficientes reductores desde esa fecha y, por tanto, no tenía el actor cumplidos 60 años en la fecha del hecho causante de la jubilación.

QUINTO.- Desde que le fue reconocida la pensión de jubilación y hasta que le fue revocada el actor estuvo cobrando dicha prestación, estando suspendida la pensión de incapacidad, y una vez revocada la sentencia antes referida, el demandante solicitó la reanudación de la prestación de incapacidad, reanudación que le fue reconocida con fecha de efectos de 1 de agosto de 2012 y en una cuantía de 1383,33 euros.

SEXTO.- En fecha 6 de agosto de 2012 el actor solicitó nuevamente pensión de jubilación, haciendo constar en dicha solicitud que siendo pensionista de incapacidad permanente optaría, una vez reconocida la jubilación, por la prestación más favorable.

No habiéndose dictado resolución el actor interpuso en fecha 3 de enero de 2013 reclamación previa frente a la denegación presunta de su solicitud de jubilación.

En fecha 12 de febrero de 2013, el INSS le remiti6 al demandante una comunicaci6n en la que hacia constar que tenia derecho a la prestaci6n de jubilacion por un importe integro de 1320,39 euros y que debia elegir entre este nuevo derecho y la prestación que ya venia percibiendo.

SÉPTIM0.- En fecha 21 de febrero de 2013 el actor solicit6 que se le facilitase el detalle del cálculo de su pension de jubilacion, solicitud que reiter6 el 20 de marzo de 2013, y en fecha 25 de abril de 2013 el INSS le comunic6 los datos que habia solicitado, siendo éstos los siguientes:

Hecho causante juridico- 30-7-08

Base reguladora- 1676,31 euros

Dias reales cotizados 13.552

Dias de bonificación por trabajos en el maResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 año y 3 meses

Total dias 14.009

Edad real en el hecho causante jurídico 60 años

Edad ficticia en el hecho causante jurídico 61 años

Coeficiente reductor por edadñ74% Pension en 30-7-08 = 74% (1676,31) = 1240,47 euros

Revalorizacion hasta el año 2013 79,92 euros

TOTAL PENSION - 1320,29 euros

OCTAVO.- Frente a la anterior comunicación interpuso reclamación previa en fecha 8 de mayo de 2013 al estar en desacuerdo con los dias de cotización y con los dias de bonificacion, considerando que le corresponderia el 100% de la base reguladora que ascenderia a 1617,99 euros, por lo que siendo ésta superior a la pension de incapacidad optaria por la pension de jubilación.

NOVENO.- El 16 de mayo de 2013 el INSS dict6 resolución cancelando la prestación de jubilación al haber ejercitado el actor la opci6n por la pension más favorable.

DÉCIM0.- Frente a la anterior resolucion interpuso el demandante nueva reclamación previa que fue desestimada el 18 de septiembre de 2013 al considerar el INSS que al no haber ejercitado su derecho de opción se cancelaba su solicitud, por entender que optaba por la pensi6n que ya venia percibiendo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leoncio CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leoncio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/11/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15/10/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la fecha del hecho causante es la del 30-7-2008, fecha en la que cesa en la empresa y se le reconoce al demandante la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los artículos 161.1.A) de la Ley General de la Seguridad Social y artículo1 del Real Decreto 1311/2007 y 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que el hecho causante se fija en la segunda solicitud de la pensión de jubilación y por ello el 6-8-2012 tenia 64 años, a los que sumados un año y tres meses de coeficientes reductores, cumple el requisito de la edad para la acceder a la jubilación ordinaria y no la anticipada.

Son hechos probados que...El demandante ha nacido NUM001 de 1948 vino prestando servicios para la empresa de CEFERINO NOGUERIA S.A. como chófer de camión desde el 1 de abril de 1980. La empresa tiene la condición de consignataria, está ubicada en las instalaciones portuarias de Marín y se dedica al almacenaje y transporte de mercancías para los buques.

El demandante y otros compañeros solicitaron su inclusión en el Régimen Especial del Mar y no en el Régimen General en el que estaba encuadrados, y por sentencia de fecha 28 de junio de 2004 dictada en procedimiento seguido ante el Juzgado Social n° 3 de Pontevedra , se estimó la demanda y se declaró que los trabajadores debían estar encuadrados desde su ingreso en la empresa en el Régimen Especial del Mar.

La sentencia fue confirmada por el T.S.J. de Galicia el 13 de diciembre de 2006 excepto en lo que se refiere a que el encuadramiento en el REM debería ser 'desde su ingreso en la empresa'.

El demandante solicitó ante el INSS prestación de incapacidad permanente que le fue reconocida en el grado de total para su profesión habitual, siendo la fecha del hecho causante el 30 de julio de 2008, fecha ésta en la que causó baja en la empresa.

Asimismo solicitó ante el ISM el 22 de agosto de 2007 pensión de jubilación, siendo dictada resolución por el INSS en el sentido de denegar dicha pensión por no tener el actor cumplidos 60 años en la fecha del hecho causante, frente a esta resolución el actor acudió a la vía judicial y por sentencia de 31 de julio de 2008, dictada en el procedimiento n° 751/08 seguido ante el Juzgado Social n° 3 de Pontevedra , se le reconoció al demandante el derecho a que se le aplicasen los coeficientes reductores de la edad de jubilación desde la fecha de ingreso en la empresa, reconociéndole una pensión de jubilación en un porcentaje de un 106% de la base reguladora correspondiente.

Esta sentencia fue revocada en fecha 13 de julio de 2012 por el T.S.J. de Galicia, al entender que siendo firme la resolución que declaraba que el encuadramiento en el REM no debía ser desde su ingreso en la empresa, no podían aplicársele los coeficientes reductores desde esa fecha y, por tanto, no tenía el actor cumplidos 60 años en la fecha del hecho causante de la jubilación.

En fecha 6 de agosto de 2012 el actor solicitó nuevamente pensión de jubilación, haciendo constar en dicha solicitud que siendo pensionista de incapacidad permanente optaría, una vez reconocida la jubilación, por la prestación más favorable.

En fecha 12 de febrero de 2013, el INSS le remitió al demandante una comunicación en la que hacía constar que tenía derecho a la prestación de jubilación por un importe íntegro de 1320,39 euros...

En fecha 21 de febrero de 2013 el actor solicitó que se le facilitase el detalle del cálculo de su pensión de jubilación, y en fecha 25 de abril de 2013 el INSS le comunicó los datos que había solicitado, siendo éstos los siguientes:

Hecho causante jurídico- 30-7-08

Base reguladora- 1676,31€

Días reales cotizados-13.552

Días de bonificación por trabajos en el mar- 1 año y 3 meses

Total días 14.009

Edad real en el hecho causante jurídico- 60 años

Edad ficticia en el hecho causante jurídico- 61

Coeficiente reductor por edad-74%

Pensión en 30-7-08 = 74% (1676,31) = 1240,47 euros

Revalorización hasta el año 2013 -79,92 euros

TOTAL PENSIÓN - 1320,29 euros

Frente a la anterior comunicación interpuso reclamación previa considerando que le correspondería el 100% de la base reguladora que ascendería a 1617,99 euros, por lo que siendo ésta superior a la pensión de incapacidad optaría por la pensión de jubilación.

Y esta es la misma pretensión de la demanda y que ahora mantiene en el recurso, y de los citados hechos probados resulta su estimación porque, estamos ante un supuesto de jubilación ordinaria, el demandante el 6-8-2012 tenia 64 años, y tenemos en cuenta esta fecha porque conforme a la Orden de 18-1-67 el hecho causante de la pensión de jubilación, Artículo 3º...Reunidas las condiciones señaladas en los apartados a) y b) del número 1 del artículo anterior, se considerará causada la pensión de vejez:

a) Para los trabajadores que se encuentren en alta, el día de su cese en el trabajo por cuenta ajena.

b) Para los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones asimiladas a la de alta, el día que, para cada una de ellas, se determina a continuación:

a') En el supuesto de excedencia forzosa, el día del cese en el cargo que dio origen a la asimilación.

b') En el supuesto de traslado fuera del territorio nacional el día del cese en el trabajo por cuenta ajena.

c') En los demás supuestos, el día en que se formule la petición.

Asimismo el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce 1 año y tres meses de coeficientes reductores, por lo que en la citada fecha el actor tenia más de 65 años por lo que podía jubilarse conforme al artículo 161. 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Así el Artículo 161 dice:

1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1.

Este tercer párrafo, que es el que nos interesa, determina que el demandante tenga derecho a la pensión de jubilación en los términos que demanda, ya que no estamos en un supuesto de jubilación anticipada, y por lo mismo tampoco como reconoce el Instituto Nacional de la Seguridad Social el hecho causante tiene porque el 30-7-2008, sino en la fecha de la solicitud. Y por lo mismo no le es exigible el requiso de alta ni situación asimilada, al reunir los requisitos de edad y cotización.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 162.1.2 de la LGSS , en su redacción vigente en el momento del hecho causante (modificación publicada el 24/12/2009, en vigor a partir del 13/01/2010), que establece 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora» aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'.

En aplicación de esta norma el demandante realizó el cálculo de base reguladora y que arroja un resultado de 1.617,99€.

No se trata de computar cotizaciones inexistentes, sino de aplicar la norma para cuando hay esa carencia de cotizaciones en el periodo de cálculo de la base reguladora, es decir, cubrir las lagunas desde que el demandante es perceptor de la prestación de Incapacidad Permanente Total hasta que solicita la pensión de jubilación, y aplica las bases mínimas; teniendo en cuenta que no consta oposición del Instituto Nacional de la Seguridad Social a dicho calculo debemos tenerlo por bueno, y conforme a lo expuesto el Recurso de suplicación debe ser estimado.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Leoncio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra con fecha 25-9-2014 debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por el recurrente debemos declarar y declaramos que su derecho a la pensión de jubilación reconocida debe serle abonada en el porcentaje del 100% de la Base Reguladora de 1.617,99€, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado a su reconocimiento y abono en los términos legalmente procedentes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.