Sentencia Social Nº 5629/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 618/2013 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0003138 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000618 /2013 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000643 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s: Gines

Abogado/a:ALBA ARRIZADO MOSQUEIRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:LUIS ALVAREZ BLANCO,S.A.

Abogado/a:JOSE RAMON MILLAN CIDON

Procurador/a:BEGOÑA MILLAN IRIBARREN

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE

D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a diecinueve de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000618 /2013, formalizado por el/la D/Dª ALBA ARRIZADO MOSQUEIRA, Letrada, en nombre y representación de Gines , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000643 /2012, seguidos a instancia de Gines frente a LUIS ALVAREZ BLANCO,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gines presentó demanda contra LUIS ALVAREZ BLANCO,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintidós de Noviembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Gines ha prestado servicios para la empresa LUIS ÁLVAREZ BLANCO SA desde el 4 de julio de 1984, con la categoría profesional de conductor, con un salario regulador 1.790'31 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.-El demandante viajaba por el extranjero habitualmente, en un camión con cabina preparada para dormir. La empresa pagaba dietas fijas y plus de transporte por cuantía de 215 € al mes. Además, utilizaba el sistema LOCATEL, que permite tener localizado en cualquier momento a ubicación del camión. TERCERO.- Reclama el demandante la cantidad de 4.937'41 E por dietas de manutención y alojamiento durante los meses de mayo de 2011 a febrero de 2012. CUARTO.- El demandante recibió durante el período reclamado la cantidad de 2.070'20 € por plus de kilometraje, incluida la cotización a la Seguridad Social, como exceso una vez descontado lo que le correspondería cada vez que superaba los 6.000 kilómetros al mes. Las diferencias que se generan según las dietas previstas en el Convenio Colectivo del sector como dietas con pernocta ascienden a 2.968'70 € y sin pernocta a 1.686'60 E. QUINTO.- Presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 28 de mayo de 2012

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Don Gines , debo absolver y absuelvo a la empresa LUIS ÁLVAREZ BLANCO SA de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gines formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de febrero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la demandada interesa la revisión del hecho probado segundo con la redacción alternativa que señala, pero que se rechaza, porque basándola en los datos de tacógrafo aportados por la empresa en formato CD, porque no se trata de revisión fáctica, sino valorativa de la propuesta que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisoria en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

Esta doctrina que vio aplicándose hasta la fecha resulta fortalecida con la actual redacción del artículo 196, apartado 3, de la nueva ley de la jurisdicción social, que expresamente señala que también han de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan, e indicando la formulación alternativa que se pretende, por lo que al igual que antes, la cita genérica de documentos, o CD como es el caso, no tiene valor revisor.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal interesa la revisión del hecho probado cuarto, porque según la recurrente el juzgador incurre en evidentes errores citando igualmente los CD referenciados, lo que se rechaza porque por un lado no cabe la alegación de prueba negativa, es decir, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración, y en todo caso si hubo errores judiciales solo sería posible la sustitución del hecho por otro diferente pero que en este caso no hay alternativa.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 11 del Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por carretera de Pontevedra, en relación con el artículo 26,2 del ET y artículo 37,1 y 10,1 43 , 1 y 40, 2 de la Constitución Española .

El artículo del Convenio ya citado, regulas las indemnizaciones por dietas, al que tendrá derecho el personal que salga de su residencia como indemnización por los gastos que se le originen. Fija los importes de la dietas en razón a los diferentes destinos, distinguiendo entre dietas completas, que comprenden comida, cena y alojamiento, y que se percibirá cuando se salga de la residencia antes de las doce y regrese después. En el caso concreto del alojamiento se devenga cuando se llegue a la residencia después de las 12.

Mantiene el precepto que la empresa tiene la facultad de asumir el pago del alojamiento o comida del trabajador en sustitución de las dietas.

Con esta redacción el juez de instancia acepta la alegación de la empresa de que el alojamiento corre de su cargo al facilitarle al trabajo un vehículo con una cabina, con todo tipo de comodidades, en expresión del juzgador, que ha de entenderse como medio de alojamiento, por lo que no devenga dieta por ello. En todo caso reconoce una diferencia a favor del trabajador en lo abonado como dietas sin pernocta en los períodos reclamados, de 1686,60 €.

Es cierta la alegación del actor de que no se exige justificación de gasto alguna para percibir las dietas, bastando con superar en cada caso los límites horarios señalados en el Convenio. Ahora bien, el TS en sentencia de 24 de enero de 2003 , recuerda que 'los ingresos por gasto de desplazamiento, tienen como fin indemnizar al trabajador, si son dietas, los gastos ocasionados por manutención y en su caso alojamiento a consecuencia normalmente de una actividad laboral realizada en lugar distinto al de residencia y contrato' que habrá lugar al devengo y posterior abono de las cantidades relativas a dietas siempre y cuando se produzca un verdadero desembolso por parte del trabajador como consecuencia del desarrollo de su trabajo, desembolso o gasto que deberá ser compensado por su empleador. de lo contrario se estaría desnaturalizando el concepto' Y además, el propio artículo 11 del Convenio comienza señalando que las dietas son indemnizaciones por los gastos que se le originen al trabajador, gastos que se presuponen por el mero hecho de superar los horarios en lo que se da por sentado que se han producido, cuales son las horas de comida, cena y dormida. Por ello no se exige justificación pero si la empresa asume alguno de ellos, el gasto no se produce y por tanto tampoco el devengo. No obstante, pese a lo señalado en la instancia, la cabina del camión no tiene el carácter de alojamiento, y la Sala hace suya en tal sentido lo señalado por el TSJ de Cataluña, en sentencia de 16 de diciembre de 2012, (AS 65/12 ) 'Las dietas tienen por objeto compensar los gastos que debe realizar el trabajador para la ejecución de su trabajo, por ello, si el trabajador, en la realización de su trabajo, tiene que realizar el almuerzo, la cena, el desayuno o pernoctar fuera de su domicilio, el empresario debe abonarle el precio que la realización de dichas actividades le puedan ocasionar al trabajador. El convenio colectivo, lo que establece es un precio fijo para la compensación de comidas o pernocta, de modo que, con independencia del coste que tenga para el trabajador, las partes negociadoras del convenio prevén que el empresario indemnice al trabajador en cantidades fijas para el caso en que en el desarrollo de su trabajo deba de almorzar, cenar, desayunar o dormir fuera de su domicilio. No obstante, si el trabajador no tiene que realizar ese desembolso porque el empresario le proporcional la comida o el alojamiento, es lógico que quede exonerado de su abono y que así se establezca en el convenio colectivo. Ahora bien, si el empresario no queda exonerado de dicha obligación si proporciona al trabajador cualquier tipo comida, sino que debe tratarse de una comida que tenga un valor equivalente al precio que para cada una de las comidas fija el convenio, y así lo entendió esta Sala en la sentencia núm. 1077/2001 de 5 febrero (AS 2001, 1557) , al establecer que 'Admitir lo contrario sería tanto como permitir que la empresa pueda facilitar al trabajador cualquier tipo de comida, con independencia de su calidad y valor real, por ínfima que tal calidad pudiere ser y por escaso que resultare el precio pagado por el empresario', es lógico que el empresario no quede exonerado de la obligación de abonar al trabajador la cantidad prevista en el convenio colectivo en concepto de alojamiento si proporcionar al trabajador cualquier lugar para alojarse, debe tratarse de un lugar que tenga un valor que se corresponda con el previsto en el convenio colectivo para dicho concepto. En este caso, a pesar de que el camión cuente con cama o litera donde el trabajador pueda dormir, no por ello el empresario queda relevado de la obligación de abonar la dieta correspondiente al alojamiento, pues es obvio que el valor de la cama del camión no es equiparable al 'valor' que el convenio prevé para la dieta por alojamiento. A mayor abundamiento, debe señalarse que la cama del camión no puede tener la consideración de alojamiento, pues por éste se entiende el lugar donde el trabajador no sólo puede acostarse, sino también permanecer durante el tiempo de descanso, lo que exige que ese lugar cuente, por ejemplo, con un lugar donde el trabajador pueda asearse.'

Por ello ha de rechazarse la identidad de conceptos que lleva a cabo la sentencia de instancia declarando que se adeuda al trabajador la cantidad reclamada de 4937, 44 € fijadas en acto de juicio, en tanto que las dietas sin alojamiento habían sido admitidas por la sentencia y al no aceptarse aquella similitud, no cabe exonerar a la empresa de la obligación de abono de las dietas por alojamiento.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal denuncia la infracción del artículo 26,5 del ET y 9 y 11 del Convenio Colectivo citado, e incorrecta interpretación de los artículos 1195 a 1202 del C.Civil oponiéndose a la compensación llevada a cabo.

La sentencia de instancia admite la compensación o absorción, de las cantidades adeudadas, con un exceso de abono del denominado plus de largo recorrido recogido en el artículo 9 del Convenio, como complemento salarial, que perciben los trabajadores que conduzcan más de 6.000 km en un mes natural, y que consiste en además de la cuantía fija del denominado complemento de compensación por especial dedicación, por cada km. que exceda de los 6.000 la cantidad de 0,0203 € en caso de transporte internacional o 0,0153 € cuando se trate de transporte nacional, o Portugal. Según la sentencia el actor percibió cantidades superiores a las devengadas por este concepto, y considera que son compensables con lo adeudado en concepto de dietas.

El TS en sentencia de 26 de marzo de 2007 ,(RJ 3644/07) señala :'Razonábamos en nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2004 (rec. 135/03 ( RJ 2004, 2715) , F.J. 5º) que «como es sabido, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) dice que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer término, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos.- No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1998 ( Recurso 4629/97 [ RJ 1998, 9548] ), «... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 ( RJ 1989, 9276) , la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia». «También puede afirmarse -sigue razonado nuestra referida STS 26-III-2004 (rec. 135/03 )- que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1997 ( recurso 1210/1996 [ RJ 1997, 35 ] ) o 20 de mayo de 2002 ( recurso 1235/2001 [ RJ 2002, 6794] ), entre otras muchas. Es ciertoque este requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la sentencia de 18 de julio de 1996 ( recurso 2724/1995 [ RJ 1996, 6160] ), en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos, pero en ese caso concreto, se permitió la absorción de la antigüedad con el concepto de sueldo base, percibido en cuantía superior a la prevista en Convenio, por estimar que en ese caso, la antigüedad venía provista de una configuración jurídico retributiva que aparecía más ligada, a ciertos efectos, al salario base 'y no se halla condicionado -se dice literalmente en dicha resolución- a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de éste último. Desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo'». Procede ahora atender a la posibilidad de absorción o compensación de determinados conceptos salariales por otros. A este respecto, debe señalarse que de la regulación legal contenida en el citado art. 26.5 del ET ( RCL 1995, 997) , complementada por las enseñanzas de la doctrina científica y de la jurisprudencia, se desprende que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos planteados en ella ( STS, antes citada, de 10-XI-1998, rec. 4629/97 [ RJ 1998, 9548] ), por lo que casi siempre es preciso examinar las peculiaridades de cada caso concreto. Ello no obstante, puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los períodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó -más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto (rectius, el incremento resultante sobre el anteriormente establecido) no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado.

Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos, esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la «homogeneidad», puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica.

Sin ánimo de agotar todos los supuestos existentes, cabe hacer referencia a las siguientes sentencias de esta Sala que se han ocupado de supuestos particulares en la materia: STS-4ª de 10-VI-1994 ( rec. 2274/93 [ RJ 1994, 5419] ): en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de «cantidad-calidad» por el sueldo de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos; STS-4ª de 9-XII-1999 ( rec. 684/99 [ RJ 1999, 9722] ): consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un «complemento personal voluntario», al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; STS-4ª de 10-XI-1998 ( rec. 4629/97 [ RJ 1998, 9548] ): resolvió que no procedía absorber en el concepto de «comisiones fijas» el denominado «plus de convenio», ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; STS-4ª 26-III-2004 ( rec. 135/03 [ RJ 2004, 2715] ): denegó la absorción del concepto salarial «antigüedad» por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados, que se trataba de conceptos heterogéneos; SSTS-4ª de 6-VII-2004 ( rec. 4562/03 [ RJ 2004, 6960 ] ) y 28-II-2005 ( rec. 2486/04 [ RJ 2006, 1975] ): consideraron ambas que no eran homogéneos el «plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad» (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado «incentivos», otro denominado «plus de responsabilidad» y otro rotulado como «artículo 86.I», por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; STS-4ª de 26-XII-2005 ( rec. 628/05 [ RJ 2006, 1420] ): resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona. '

Por su parte esta Sala, en su sentencia de 29-7-2014 Rec.1033/12 en concordancia con lo señalado, ha dicho: 'Sin resultar exhaustivos, podemos recordar que, pese a su casuismo, «puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -). A lo que se puede añadir las siguientes precisiones interpretativas: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 ( RJ 1994, 5419 ) -rec. 2274/93 -]; 2 ) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 ( RJ 2006, 1975 ) -rec. 2486/04 -], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec. 2255/07 -]; 4 ) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 ( RJ 2008, 2070 ) -rec. 4192/06 -]» ( SSTS 14/04/10 ( RJ 2010, 4655 ) -rcud 2721/09 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). En definitiva, y para lo que nos interesa, para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad ( SSTS -con otras precedentes- 02/04/91 Ar. 3244 ; 15/10/92 Ar. 7641 ; [...]; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 18/10/07 - rcud 4167/06 -; y 29/09/08 -rcud 2255/07 -), aunque se admiten algunas matizaciones, derivadas de un pacto expreso no proscrito por el CC ( LEG 1889, 27 ) ( STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 06/10/08 ( RJ 2008, 7646 ) -rcud 4461/07 -; 04/02/09 ( RJ 2009, 1214 ) -rcud 2477/07 -; 27/02/09 ( RJ 2009, 3806 ) -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). Esta afirmación de la necesaria homogeneidad «puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

Por la misma causa, no con compensables ni absorbibles el sueldo convenio, es decir la actividad habitual en un puesto de trabajo, y el complemento cantidad/calidad que retribuye la mayor actividad ( STS 10/06/94 -rco 2274/93- Ar. 5419 VFL ; y 30/09/10 -rco 186/09 -), el supuesto de autos no puede decirse que los conceptos entre los que porque el complemento de productividad ha sido adquirido mediante pacto individual y se prevé como complemento , no siendo compensables los trienios con un complemento personal que no se vincula a ninguna resultado ; pues la absorción solo puede llevarse a cabo respecto de conceptos que obedezcan a la misma rabón de ser y por lo tanto no podrá serlo entre salario base y complementos o entre complementos de distinta naturaleza'

En resumen, no es posible la compensación que se pretende puesto que se trata de conceptos heterogéneos. Las dietas son cantidades que se abona en concepto de compensación de gastos, y no son conceptos salariales ( artículo 26,2 del ET ); el complementos de kilometraje, es un complemento de cantidad de trabajo, que abona no los gastos de kilometraje, sino la penosidad de la conducción a partir de un número de kilómetros, en todo caso sometida al cumplimiento de la normativa de tráfico, como señala el artículo 10 del Reglamento CE número 561/2006 en el que su fundamenta el artículo del Convenio y que dice: '1. Las empresas de transporte no remunerarán a los conductores asalariados o que estén a su servicio, incluso mediante concesión de primas o incrementos salariales, en función de las distancias recorridas o del volumen de las mercancías transportadas, si dichas remuneraciones fueran de tal naturaleza que pudiesen comprometer la seguridad en carretera y/o fomentar las infracciones de las disposiciones del presente Reglamento' En definitiva, se trata de un complemento salarial que nunca puede compensar las cantidades devengadas en concepto de dietas, al no ser conceptos homogéneos.

Por ello, de haber abonado la demandada cantidades en exceso, lo que no objeto de este pleito, debe reclamárselo en su caso al trabajador, porque no siendo absorbibles dichas cantidades, la compensación solo es posible concurriendo los requisitos del artículo 1196 del C. Civil , básicamente deudas liquidas, vencidas y exigibles, lo que no es el caso.

Por todo ello se estima el recurso de suplicación revocando la sentencia de instancia y condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 4937,44 € en concepto de dietas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gines , contra la sentencia del juzgado de lo social número dos de Vigo, dictada en juicio seguido por el recurrente contra la empresa LUIS ALVAREZ BLANCO S.A. la Sala la revoca y condena a dicha empresa a abonar al actor la cantidad de 4937,44 € en concepto de dietas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe