Sentencia Social Nº 563/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6458/2009 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006458/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6458/09

Sentencia número: 563/2010

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6458/09 formalizado por la Sra. Letrada Dña. Carolina Laspiur Taillade en nombre y representación de "SEGUR IBÉRICA S.A." contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número de MADRID, en sus autos número 242/2009, seguidos a instancia de D. Eliseo frente a la citada recurrente, en reclamación por movilidad geográfica y funcional, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Eliseo , mayor de edad, cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y que se dan por reproducidos. E1 actor presta sus servicios para la demandada desde el 1 de junio 1998, con la categoría actual de "Escolta" (nóminas del año 2008), con un salario de según convenio y que consta en los recibos de salarios aportados por ambas partes en la documental.

La empresa demandada se ha subrogado en la relación laboral del actor en fecha 1 de septiembre de 2005 (documental de la demandante).

SEGUNDO.- El demandante, hasta el 9 de enero de 2009, ha venido realizando las funciones y cometidos propios de su categoría de escolta: Acompañamiento, defensa y protección de personas en Madrid. El último destino ha sido para la empresa cliente Telefónica.

TERCERO.- En fecha 9 de enero de 2009, la empresa comunica al actor la decisión de asignarle el puesto de trabajo de "vigilante de seguridad" en el centro de trabajo de Corte Inglés de Campo de las Naciones, Madrid, con una jornada de 12 horas en turno rotativo de 7:00 horas a 19:00 horas y de 19:00 horas a 7:00 horas.

Se le comunica que deberá presentarse en el departamento de operaciones de la empresa el próximo 12 de enero.

En dicha comunicación se expone lo siguiente: "Habiendo sido notificada a la empresa por parte de nuestro cliente Telefónica de España, SA, la supresión total del servicio de protección personal estática, nos vemos en la necesidad de buscar oro puesto de trabajo para VD.

Como quiera que esta empresa no tiene servicio de escolta en Madrid para asignarle, al amparo del art. 39 del ET la dirección de la empresa y con el fin de evitar la amortización de su puesto de trabajo por razones organizativas y de producción., ha acordado asignarle puesto de vigilante de seguridad.".

El actor mostró su desacuerdo a la empresa mediante escrito de 12 de enero de 2009, en el que exponía que la empresa tiene más clientes con puestos de escolta, que existen trabajadores con menos antigüedad que el actor, realizando funciones de escolta; y que esta decisión implica una modificación sustancial respecto al cambio de funciones, y también de jornada, horario y retribución (nos remitimos al texto en la documental).

CUARTO.- En Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de fecha 16 de enero de 2008 recurso de casación se anula parcialmente la clasificación profesional que contenía el Convenio Colectivo para el año 2005-08, y declara que debe entenderse completada la citada clasificación con la categoría de escolta privado, hasta que los interlocutores lo aprueben por voluntad concordada (en el art. 18 VI A ); y en segundo lugar anula el apartado 7 del art. 22 del Convenio por el que se atribuía como función propia del vigilante de seguridad las que la Ley de Seguridad Privada atribuyen como privativas para el escolta (nos remitimos al texto íntegro de la sentencia citada, y que se encuentra en demanda y documental).

QUINTO.- El actor lleva prestando funciones de vigilante de seguridad desde el 12 de enero de 2009 en el lugar y con el horario establecido en la orden recibida de la empresa. El art. 39 del citado Convenio regula los supuestos de movilidad funcional para desempeñar funciones de categoría superior o inferior por tiempo limitado, de tres meses (nos remitimos al texto del Convenio).

SEXTO.- Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación y citadas las partes se celebró intentada y sin efecto por no comparecencia de la empresa (documento de la demanda).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Eliseo frente a SEGUR IBERICA SA, debo declarar y declaro el derecho del actor a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, de escolta privado con las condiciones salariales y de horario que disfrutaba con anterioridad a la modificación, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias jurídicas inherentes a la misma". En fecha 27/7/09 se dictó auto en cuya parte dispositiva consta: "Reponer el auto de fecha 3 de junio del presente año, dictado en las presentes actuaciones, en el sentido de considerar que contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones cabe interponer recurso de suplicación, el cual deberá ser anunciado en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la notificación de la presente resolución, y tener por anunciado el de la parte demandada, advirtiendo al Letrado de la misma, Dña. MARÍA CAROLINA LASPIUR TAILLADE, que quedan a su disposición los autos en la Secretaría de este Juzgado para que, en el plazo de una audiencia a contar a partir del siguiente al de la notificación de la presente resolución, se haga cargo de los autos y formalice el recurso por escrito en el plazo de los DIEZ días siguientes, que correrá cualquiera que sea el m omento en que el Letrado retire dichos autos. De no efectuar lo que antecede en tiempo y forma, se tendrá a la parte recurrente por desistida del recurso".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de diciembre de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 2 de junio de 2010, señalándose el día 16 de junio de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia del juzgado de lo social nº 26 de Madrid de fecha 4/5/09 se estimó la demanda promovida por el Sr. Renedo contra "Segur Ibérica S.A.", condenando a esta última a que repusiera al actor en las condiciones laborales que había mantenido hasta el 12 de enero de 2009, pues el cambio de las mismas se consideraba modificación sustancial injustificada.

Recurre la empresa condenada con amparo en los apdos. a), b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- Se atribuye a la sentencia de instancia haber incurrido en incongruencia "extra petitum", por haber concedido algo distinto a lo pedido por el actor en demanda. En concreto se alega que entre las condiciones laborales que, según la parte dispositiva de sentencia, deben reponerse al actor figura la referente al horario laboral que disfrutaba antes de la modificación impugnada, y ello pese a que en demanda no se hizo mención alguna a tal condición laboral.

Es cierto que en demanda no se hace mención alguna a que el cambio de funciones acordado por la empresa en enero de 2009 supusiera para el Sr. Eliseo una modificación de su jornada laboral. La sentencia, por otra parte, no recoge en hechos declarados probados cuál era el horario laboral del actor antes del cambio de funciones, ni la fundamentación explica por qué razón el cambio de horario al que se refiere ha de considerarse sustancial. En consecuencia, por mucho que el escrito de impugnación del trabajador refiera que el tercer ordinal del relato fáctico deja constancia de un escrito suyo donde impugnó su cambio de funciones, jornada, horario y retribuciones, no podemos por menos que apreciar que no es posible entrar a calificar como modificación sustancial de condiciones de trabajo el cambio que ha afectado al horario, pues el momento para plantearlo adecuadamente era la demanda y no lo hizo. Resaltamos en este punto que, conforme a lo dicho, el escrito que dio pie al nacimiento de este proceso no hizo ninguna mención al horario del actor, y, por tanto, el suplico del mismo (solicitando sentencia "por la que se reconozca como ilegal e injustificada la decisión adoptada, reponiendo al demandante en sus anteriores condiciones profesionales y laborales") no puede incluir algo que no fue pedido, como tampoco se ha acreditado en qué pudo consistir la novación de este concreto aspecto de la relación laboral.

Ahora bien, cuanto hemos dicho no implica la nulidad de actuaciones que pretende el recurso, pues basta para corregir ese defecto procesal reajustar los términos de la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dos modificaciones se proponen en el relato fáctico:

1ª) Añadir un séptimo hecho declarado probado, expresando: "HECHO PROBADO SEPTIMO: Con fecha 29 de diciembre de 2008 Telefónica, S.A. comunica a su cliente Segur Ibérica, S.A. la supresión de un servicio de protección personal estática de 24 horas con efectos de 1 de enero de 2009 y de un servicio de escoltas tipo B con efectos de 1 de enero de 2009 y otro escolta tipo B con efectos de 1 de febrero de 2009.

El servicio de escoltas privados que Segur Ibérica, S.A. ha venido prestando para los directivos de Telefónica, S.a. se vio reducido de 67 escoltas en julio de 2008 a 61 escoltas en febrero de 2009".

El primero de los dos párrafos citados se admite, por estar acreditado. El segundo no, pues no lo está con los documentos que invoca el recurso.

2ª) Añadir un octavo hecho declarado probado para decir: "HECHO PROBADO OCTAVO: El actor ha seguido percibiendo la misma remuneración que percibía hasta enero de 2009, incluido el plus de escolta".

No se admite, pero no por una de las razones que invoca el escrito de impugnación ("para su rechazo, en este caso sería suficiente el hecho de escribir hecho sin hache"-sic-) sino porque las copias de las nóminas del Sr. Eliseo incorporadas a los folios de autos 43 a 60 ? nos muestran que el plus de escolta percibido a lo largo de 2008 (260?76 ?) se redujo a partir de enero de 2009 (192?13 ?). No comprendemos cómo el recurso puede afirmar con total gratuidad lo contrario.

CUARTO.- El planteamiento de fondo del recurso de la empresa sostiene que la asignación a partir de enero de 2009 de funciones de vigilante de seguridad, frente a las de escolta, realizadas hasta esa fecha, es posible legalmente porque ambas categorías pertenecen al mismo grupo profesional (el de personal operativo habilitado). Tal conclusión se obtiene de la interpretación que lleva a cabo de la sentencia del Tribunal Supremo de 16/1/08 , de la cual se deduce que, cuando se resolvió en ese recurso de casación independizar las categorías de escolta y vigilante de seguridad, se declaró también que la enumeración de categorías profesionales contenidas en el art. 18.IV.A ) del convenio colectivo de seguridad privada debía completarse incluyendo en él la categoría de escolta.

Veamos, por tanto, qué fue lo regulado inicialmente en el citado convenio y cómo lo interpretó el Tribunal Supremo.

El art. 18 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2005-2008 (BOE 10/6/05 ), actualmente en prórroga, establece que el personal que preste sus servicios en las empresas comprendidas en su ámbito de aplicación se clasificará, por razón de sus funciones, en los siete grupos siguientes: I) Personal directivo, titulado y técnico. II. Personal administrativo, técnico de oficinas y de ventas. III. Personal de mandos intermedios. IV. Personal operativo. V. Personal de seguridad mecánico-electrónica. VI. Personal de oficios varios. VII. Personal subalterno. Dentro del personal operativo encuadrado en el grupo IV el convenio distingue entre personal habilitado y no habilitado, y dentro del primero incluía inicialmente las siguientes categorías: a) Vigilante de Seguridad de Transporte-Conductor. b) Vigilante de Seguridad de Transporte de Explosivos-Conductor. c) Vigilante de Seguridad de Transporte. d) Vigilante de Seguridad de Transporte de Explosivos. e) Vigilante de Seguridad. f) Vigilante de Explosivos. g) Guarda particular de Campo (Pesca Marítima, Caza, etc.).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2009 (recurso de casación ordinaria 49/2006 ) vino a decir, en síntesis, que ese sistema de clasificación establecido en el citado convenio debía interpretarse de acuerdo con los siguientes principios. 1º) En materia de clasificación profesional debe primar la ley sobre el convenio cuando existe una norma legal que condiciona ese sistema de clasificación, cosa que acontece en materia de seguridad privada, de acuerdo con las previsiones de la ley 23/1992. 2º) Esta ley acuerda que los trabajadores que desempeñen funciones de escolta tienen limitadas sus funciones a una serie de actividades tasadas nominativamente, y otro tanto sucede con los vigilantes de seguridad. Por lo tanto, no es posible que el convenio no diferencie de forma individualizada entre una y otra categoría profesional y esa omisión debe subsanarse, incluyendo de forma expresa entre las distintas categorías enunciadas en el grupo IV A del art. 128 de convenio de escolta.

Hay otras afirmaciones que contiene la citada sentencia que matizan con más precisión esa conclusión. En concreto, se dice: "La omisión de la categoría profesional de escolta privado en el art. 18.IV.A) del Convenio supone desconocer los artículos 1.2 y 17.1 de la Ley 23/1992 (RCL 19921740 ). La atribución a los vigilantes de seguridad de funciones privativas de los escoltas como son las de "acompañamiento, defensa y protección de personas determinadas" supone una conculcación clara y directa de los artículos 11 y 17 de la propia Ley . El sistema de clasificación profesional resultante significaría, además, a la vista de las normas laborales sobre el poder de dirección del empresario y sobre la asignación de tareas dentro de la categoría profesional (artículos 20 y 22 ET [RCL 1995997 ]), la infracción de los preceptos de la legislación de seguridad privada que establecen límites estrictos a la movilidad del personal de seguridad dentro de la empresa, exigiendo dedicación exclusiva de los vigilantes de seguridad a las funciones de su cargo, reservando en exclusiva a los escoltas la protección directa de personas, y prohibiendo el desempeño simultáneo de las funciones respectivas de las distintas clases de personal de seguridad".

Por lo tanto, es claro, a tenor de esta doctrina, que la circunstancia de que la categoría de escolta expresamente reconocida por el Tribunal Supremo se encuadre dentro del grupo de personal operativo habilitado no permite, como pretende el recurso, entender que los escoltas pueden hacer función de vigilante de seguridad. La misma sentencia rechaza esta conclusión, al decir: "Es cierto que todas estas reglas legales y reglamentarias incorporan elementos de rigidez en la clasificación profesional del personal de las empresas de seguridad, que no concurren en otras ramas de actividad. Y es verdad también que las disposiciones señaladas de la Ley 23/1992 y del RD 2364/1994 (RCL 199565, 194 ) constituyen una excepción a las normas laborales de carácter general sobre la determinación del contenido de la prestación laboral, que admiten la polivalencia funcional y la libertad del empresario de especificar los cometidos laborales dentro de las funciones de la misma categoría profesional. Pero el ajuste entre la legislación laboral y la legislación de seguridad privada se ha de llevar a cabo dando preferencia en la aplicación a la "Ley especial", condición que ostenta, en la materia a la que se refiere el presente recurso, la Ley 23/1992 (RCL 19921740) y 2l RD 2364/1994 . Esta condición de lex specialis de la legislación de seguridad privada, que justifica un régimen más estricto en la clasificación del personal, se desprende de la exposición de motivos de la Ley 23/1992 . La directriz inspiradora de la Ley es la defensa de la "seguridad", que "representa uno de los pilares básicos de la convivencia", y cuya "garantía" constituye una actividad consustancial "a la existencia misma del Estado". En atención a esta garantía de seguridad, la Ley se propone "integrar funcionalmente la seguridad privada en el monopolio de la seguridad que corresponde al Estado", ordenando al efecto, con carácter de derecho necesario absoluto, "un conjunto de controles o intervenciones administrativas que condicionan el ejercicio de las actividades de seguridad por los particulares".

Por todo lo cual el recurso se estima parcialmente, en los términos resultantes de lo acordado respecto al horario laboral del trabajador.

QUINTO.- Acordamos la devolución del depósito efectuado para recurrir.

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233 LPL es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por "SEGUR IBÉRICA S.A." contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número de MADRID , en sus autos número 242/2009, seguidos a instancia de D. Eliseo frente a la citada recurrente, en reclamación por movilidad geográfica y funcional. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia sólo en la parte de la misma que reconoce el derecho del actor a ser repuesto en el horario que disfrutaba antes del acuerdo empresarial que le fue remitido el 9 de enero de 2009, manteniendo el resto de los pronunciamientos de aquélla. Acordamos la devolución del depósito efectuado para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.