Sentencia Social Nº 563/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00563/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0402227

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000441 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000532 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:Cesar

Abogado/a:MIGUEL ANGEL VILLALBA DOBLAS

Procurador/a:LUIS GUTIERREZ LOZANO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veinte de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 563

En el RECURSO SUPLICACION 0000441/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Miguel A. Villalba Doblas, en nombre y representación de Cesar , contra la sentencia número 66/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 0000532/2011, seguidos a instancia de Cesar frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cesar presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 66/2012, de fecha veinte de Febrero de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

HECHOS: '1º.- D. Cesar , prestó servicios para la empresa FRULÁCTEA CAVAL, S.L., con la categoría profesional de director administrativo y salario a efectos de despido de 4.238,92 € mensuales, desde el día 9 de octubre de 2006 hasta el día 25 de febrero de 2011. 2º.- D. Cesar fue nombrado consejero y designado para el cargo de Secretario del Consejo de Administración, por medio de acuerdos adoptados por la Junta General y el consejo de Administración de la sociedad FRULÁCTEA CAVAL, S.L., en sus reuniones celebradas el día veintiocho de noviembre de 2008, elevados a escritura pública el día 16 de diciembre de 2008. La sociedad FRULÁCTEA CAVAL, S.L. otorgó poder, tan amplio y bastante como en Derecho fuera necesario, a favor de D. Cesar , en los términos indicados en los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la sociedad FRULÁCTEA CAVAL, S.L., en sus reunión de nueve de abril de 2010, elevado a escritura pública el día 16 de abril de 2010. El poder comprendía las siguientes facultades: I.- Facultades de representación y de tramitación administrativa y/o judicial, entre las que se incluían representar a la sociedad ante toda clase de juntas y órganos de administración, representarla ante toda clase de funcionarios, personas físicas o jurídicas y ostentar su representación ante juzgados y tribunales de cualquier clase y jurisdicción. II.- Facultades de contratación, entre las que se encontraban las de celebrar y suscribir toda clase de actos, convenios y contratos, comprar y vender mercaderías y servicios, bienes muebles y otros bienes necesarios para la actividad normal de la sociedad y realizar toda clase de operaciones de importación y exportación relacionados con aquellos bienes. III.- Facultades de Régimen Laboral, entre las que se encontraban contratar y despedir personal, así como fijar las funciones, facultades y retribuciones a todos los empleados. IV.- Facultades de Gestión Ordinaria, presupuestarias, Económicas y financieras, entre los que se encontraban organizar y dirigir la marcha interna de la sociedad y administrar en los más amplios términos, bienes muebles e inmuebles que estuvieran afectos o fueran necesarios a la actividad de la sociedad y ésta fuera la titular de su propiedad o posesión, disponer de los fondos sociales constituir y retirar fianzas y depósitos y librar, endosar, aceptar, pagar, protestar y negociar letras de cambio, cheques y pagarés. 3º.- La empresa FRULACTEA CAVAL, S.L. fue declarada en concurso de acreedores mediante auto del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz en fecha 4 de noviembre de 2010 . 4º.- La empresa FRULACTEA CAVAL, S.L. y los trabajadores de la misma, entre ellos D. Cesar , llegaron al acuerdo de resolver los contratos que los vinculaban, con una indemnización para cada uno de los trabajadores de 20 días de trabajo por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades. El Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, aceptó la medida de extinción colectiva de los contratos de trabajo mediante auto de fecha 24 de febrero de 2011 . 5º.- El día 29 de marzo de 2011, D. Cesar solicitó ante el FOGASA el pago de las prestaciones correspondientes, siendo denegada la petición por medio de resolución del Secretario General de la Secretaría de Estado de Empleo del Ministerio de Trabajo y Inmigración.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Desestimo la demanda presentada por D. Cesar contra el FOGASA. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cesar formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 21-9-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le reconozcan las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial por la extinción de su relación con la sociedad en la que era miembro y secretario del consejo de administración, aunque antes había sido director administrativo.

En los motivos del recurso, sin señalar ningún amparo ni finalidad procesal, se razona aludiendo al artículo 97.a y . k) y a la disposición adicional 27 de la Ley General de la Seguridad Social y citando diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

En primer lugar, hay que señalar que la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 , el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 , el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 .

Dispone el art. 97.1 LGSS que 'estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1.a) del art. 7 de la presente Ley' y el n º 2 del mismo precepto que 'a los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior': a) los trabajadores por cuenta ajena en la letra y k) 'como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma'.

Por su parte la disposición adicional 27 de la misma Ley establece que 'estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a Título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla', añadiendo a continuación los casos en que se entiende o se presume salvo prueba en contrario que se pose ese control efectivo de la sociedad.

Se alega en el recurso que el demandante, a pesar de que fue nombrado miembro y secretario del consejo de administración de la sociedad para la que prestaba servicios, no llevó a cabo esas 'funciones de dirección y gerencia' a que se refiere el art. 97.2.k) de la Ley, ni tampoco ostentó poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, por lo que continuó siendo trabajador por cuenta ajena comprendido en el apartado a) del precepto y, además con relación laboral común y no especial de alta dirección, por lo que no está excluido de la protección del Fondo.

Desde luego, yerra el juzgador de instancia cuando mantiene que, siendo el demandante personal de alta dirección en la empresa, está excluido de las prestaciones del Fondo porque, a tenor de la DA 5ª del Estatuto de los Trabajadores , 'las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario establecidas en los artículos 27.2 , 29 , 32 y 33 de esta Ley ', estando las del FOGASA establecidas en el art. 33 y, aunque en la sentencia se cita jurisprudencia del Tribunal Supremo, se trata de sentencias anteriores a que se añadiera esa disposición al ET .

SEGUNDO.-Por lo expuesto en el anterior fundamento, es decisivo aquí determinar que tipo de relación existía entre el demandante y la sociedad cuando se produjo su extinción porque, si era laboral, fuera común o de alta dirección, tendría derecho a lo que reclama, mientras que no sería así si la relación era mercantil, aunque fuera asimilada a la laboral a los efectos de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social.

Acudiendo al relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que cuando el demandante fue nombrado miembro y secretario del consejo de administración de la sociedad para la que prestaba servicios se le otorgaron, además, los altísimos poderes que se hacen constar en el hecho segundo, añadiendo el juzgador de instancia en el quinto de los fundamentos de derecho que 'gozaba de autonomía y plena responsabilidad' en su ejercicio, no constando, en cambio, que estuviera sometido a otros cargos de la empresa más que al propio consejo de administración, por lo que bien puede decirse que, en principio, su relación era de las que se contemplan en el art. 1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, que se refiere a 'aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

Se dan, pues, las características de la alta dirección, tal como se señala en la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2007, con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo : STS 3 de octubre de 2000 (recurso de casación para la unificación de doctrina número 3918/1999 ), en la que se dice que '...los requisitos definidores del alto cargo ( artículo 1.2 del RD 1382/1985 ) exigen que el trabajador directivo «ejercite poderes inherentes a la titularidad de la empresa», relativos a los «objetos generales de la misma», y además que su actuación se realice «con plena autonomía y responsabilidad», sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de las personas que ocupen la titularidad. El carácter estrictamente delimitador del precepto configura, pues, el alto cargo como equivalente al «alter ego» del empresario, determinándose la exclusión de la relación laboral común no por el cargo -cualesquiera que sea su denominación o «nomen»- sino por la naturaleza de las funciones prestadas. Funciones que han de recaer sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas- y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales'.

Pero se añade aquí una circunstancia que es decisiva para la calificación de su relación, que, como se ha dicho varias veces, también fue nombrado miembro y secretario del consejo de administración de la sociedad y para esos casos, nos dice la STS de 24 de mayo de 2011, rec. 1427/2010 que "en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'".

En el caso del demandante, aunque siguiera desempeñando tareas de director administrativo, que es para lo que fue contratado inicialmente, bien puede decirse que tanto esa tareas como las demás para las que fue facultado entran dentro de ese campo de la administración social, o de dirección o gerencia, que se ejercitan mediante delegación interna dentro del consejo de administración, por lo que su relación con la sociedad ya no era laboral, sino mercantil que, aunque se considere asimilada a la de los trabajadores por cuenta ajena a los efectos de su inclusión en el RGSS, está excluida de la protección por desempleo y del FOGASA.

En definitiva, el demandante no tiene derecho a lo que reclama y, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 44112,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.