Sentencia Social Nº 563/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 818/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000818/2014

NIG: 3803844420130008357

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000563/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001157/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Raquel

Recurrido AUTOMATICOS CANARIOS S.A.

Recurrido FOGASA

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000818/2014, interpuesto por D./Dña. Raquel , frente a Sentencia 000292/2014 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001157/2013-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Raquel , en reclamación de Resolución contrato siendo demandado/a D./Dña. AUTOMATICOS CANARIOS S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 11 de julio de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Doña Raquel presta servicios para AUTOMATICOS CANARIOS, SA., desde el 2/4/1998, percibiendo un salario mensual prorrateado neto de 998,83€ y 1142,96€ brutos, conforme al convenio colectivo de siderometalúrgica y categoría de vigilante de sala de juego. El centro de trabajo de la actora no tiene barra de bebidas y alimentos. Según el Convenio Colectivo de Hostelería su categoría sería grupo IV, Clase III y su salario de 1291,10€ netos (1480,36€ euros brutos con plus de transporte, calzado y lavado y 1398,57€ sin los mismos). SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior la condición de delegadas de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical. TERCERO.- En fecha 19/9/2013 la actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC contra AUTOMATICOS CANARIAS, S.A., por despido, no compareciendo ninguna de las partes al acto de conciliación en fecha 27/9/2013, con el resultado de tener por no presentada su papela de conciliación CUARTO.- La actora formula denuncia ante la Inspección de Trabajo, y ésta tras su labor inspectora no encuentra razones para sancionar a la empresa. -documental aportada por la parte actora- QUINTO.- En fecha 21/8/2013 se le comunica a la actora su traslado al centro de trabajo denominado 'Salón Europa' sito en Santa Cruz de Tenerife desde su centro de trabajo sito en el CC. La Villa de La Orotava. En fecha 27/9/2013 se le entrega carta a la actora por la que se le comunica que se la reintegra a su puesto de trabajo en La Orotava, CC. La Villa. - documentos parte actora.- SEXTO.- El 30/4/2014 se diagnóstica a la actora de depresión mayor de intensidad moderada y se le pauta miortazapina, sedotime, si no puede dormir, lormetazepan y si tiene crisis de ansiedad alprazolam. Se la venía tratando desde el 26/2/2014 por el psiquiatra y desde septiembre/octubre del 2013 por el médico de atención primaria por tratamiento antidepresivo. -informe psiquiatra aportado por la parte actora.- La madre de la actora falleció el día 23/8/2013. -documento 12 parte demandada.- La actora estuvo en situación de Incapacidad Temporal del 23/9/2013-30/9/2013 por trastorno depresivo atípico y a partir del 2/10/2013 esta en situación de IT por el mismo diagnóstico. -documentos médicos aportados por la parte actora.- SEPTIMO.- En fecha 19/8/2013 recibe doña Raquel una carta de la empresa comunicándole hechos ocurridos el día 11 de agosto de ese año y advirtiéndole que de volver a suceder esos hechos o similares se adoptarán las medidas sancionadoras pertinentes. -documento 13 parte demandada.- El día 11 de agosto de 2013 entró en el centro de trabajo de la actora doña Casilda , persona contratada por la empresa demandada como Mystery Shopping y que acude a todos los centros de la empresa. Durante 20 minutos desde que entra no es atendida por la actora que permaneció sentada. -declaración de la testigo doña Casilda .- OCTAVO.- La actora le dijo a doña Gracia , administrativa de la entidad demandada, que desde el fallecimiento de su madre no se encontraba bien y que se le daban el paro que ya cuenta con 59 años y que luego se jubila. Ante esta petición doña Gracia habló con el abogado que redactó carta de despido y papeleta de conciliación. Estos documentos se entregaron al marido de la actora. -testifical de doña Gracia .- NOVENO.- La actora presento papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 7/10/2013 por extinción, teniendo lugar la misma sin avenencia el día 28/10/2013.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Raquel , frente a AUTOMATICOS CANARIOS, SA., y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Raquel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 30 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre alegando la infracción del artículo 96 de la LRJS sobre inversión de la carga de la prueba, indica que la fundamentación jurídica de la sentencia vulnera la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 24 de la Constitución en cuanto atribuye reiteradamente la carga de la prueba a la parte actora.

El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, tiene un objeto limitado, de modo que el Tribunal no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si se tratara de una apelación, ni revisar en su totalidad el Derecho aplicable, salvo que transcienda al orden público procesal, pues debe limitarse a analizar única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas concretamente planteadas por las partes. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. En todo caso es preciso tener en cuenta que como señala la STC 230/2000, de 2 de octubre la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es siempre exigible si el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprende con nitidez del escrito de formalización del recurso.

La recurrente señala que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre si a la actora le correspondía el salario del convenio de hostelería. Indica que en relación al hecho probado primero de la sentencia no es un hecho probado que el centro de trabajo de la actora no tenga barra de bebidas y alimentos , pues como resulta del informe de la inspección e trabajo y del documento al folio 75 de las actuaciones quedaba probado que la trabajadora no era vigilante de sala y que sus funciones incluían la atención al cliente y la oferta de productos y bebidas como parte del servicio , por lo que corresponde la aplicación del convenio de hostelería con categoría de establecimiento III y grupo profesional II debiendo ser el salario de la trabajadora 1.626,81 euros. Señalando que se debe declarar como hecho probado que la empresa había venido aplicando inadecuadamente el convenio colectivo de siderometalúrgica cuando corresponde el de hostelería debiendo encuadrar el establecimiento en la clasificación Tercera y a la trabajadora en el grupo Segundo. Tales alegaciones deben ser desestimadas pues la modificación no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante , sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los hechos declarados probados y de constar se deben tener por no puestas, ya que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94-rco 2797/93 -;. 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

En relación al hecho probado tercero con fundamento en los folios 50 a 54 ,alega que recurso que que el presentador de la papeleta de conciliación es D. Remigio que la presentó el día 19 de septiembre que es a esta persona a la que se entrega la citación de la trabajadora para el 27 de septiembre de 2013 y que se impugnaba un despido de septiembre de 2013, sostiene que es un hecho declarado probado que es la empresa quien presenta la impugnación del despido del día 20 . Si bien resulta del documento que figura en el folio 54 consistente en diligencia expedida por el semac que la papeleta de conciliación la presentó Remigio , dicho extremo no tiene trascendencia suficiente, ya que la sentencia de instancia considera acreditado por la declaración testifical que fue motivado por la peticion de la actora a la empresa , constando que la actora habia suscrito la papeleta de conciliación.

En relación al hecho probado cuarto, solicita con fundamento en el informe de la inspección de trabajo que se declare probado que ha existido un cambio de directrices sobre la ejecución del trabajo, que Remigio actúa en representación de la empresa siendo su abogado en plantilla. Antigüedad de la trabajadora desde 1998, prestación de servicios en el centro de trabajo del Puerto de la Cruz desde esa fecha hasta el 16 de mayo de 2013 fecha en la que se comunica su desplazamiento a la sala sita en el centro comercial de la Villa de la Orotava. Que este cambio se le notifica verbalmente sin indicar r las causas del mismo habiendo accedido la trabajadora .Que la empresa justifica en sede administrativa dicho cambio en una selección de Doña Raquel como persona para enseñar a personal de nueva contratación en ese centro ,sin embargo y tal como consta no parece coherente dado que hay una sola persona por cada turno de trabajo luego no podrá enseñar. Que la inspección de trabajo en relación a ese desplazamiento entiende que las explicaciones dadas por la empresa se ven comprometidas por la realidad de turnos existentes, que en fecha 19 de agosto de 2013 se entregó a la trabajadora un escrito por el que amonestaba a la trabajadora y que ésta firmó no conforme. Que desde el año 1998 no ha existido actuación en este sentido por parte de la empresa, es la primera vez que se amonesta a la trabajadora además este hecho contradice asimismo con la justificación del desplazamiento anterior que se supone se basaba en la experiencia y profesionalidad de la trabajadora. Que tan solo dos días después del 21 de agosto de 2013 la empresa entrega carta por la que se la traslada al centro o denominado Salín Europa ubicado en Santa Cruz de Tenerife que la empresa justifico en dicho escrito la decisión en causa económicas del sector siendo la fecha prevista de efecto de traslado el 20 de septiembre de 2013. Que si la trabajadora estaba disconforme la empresa informaba en dicho escrito que podría optar por la extinción de la relación laboral con la correspondiente indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado. Que la empresa no ha justificado las supuestas causas económicas de crisis siendo la trabajadora la única a la que se traslada en el periodo desde 1 de enero de 2013 hasta la fecha de la comparecencia 14 de mayo de 2014 por las citadas causas. Que el 20 de septiembre de 2013 la trabajadora es dada de baja en la seguridad social sin que la empresa haya dado explicaciones en sede administrativa sobre la justificación de esa gestión .Que la inspección ha comprobado en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social que dicha baja no consta como baja no voluntaria. Que la empresa readmite mediante burofax a la trabajadora el 27 de septiembre de 2013. Que los hechos que rodean el despido del dia 20 anterior y la posterior readmisión de la trabajadora no son explicados por la empresa. Solicitada carta de despido la misma no fue aportada. Asi que la empresa llega a despedir a la trabajadora y readmitirla si justificación alguna. Que en síntesis se ha comprobado la existencia de dos cambios de centro de trabajo sin justificar claramente por razon de sus circunstancias y no motivados una carta de amonestación con la que nos e encuentra de acuerdo por reflejar a juicio de la trabajadora hechos inciertos y un despido y posterior readmisión que la empresa no justifica. Que en conclusiones determina el informe que el trato que ha recibido por la trabajadora en el último año es cuanto menos diferente al resto de la plantilla concluye claramente que la dirección de la emprea para con la trabajadora no encuentra justificación alguna y determina requerir a la empresa que garantice el derecho a la igualdad de trato y no discriminación reconocido en el articulo 4.2 del ET . Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009 :' La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 ). En este caso no nos encontramos ante un acta de la inspección, sino ante un informe de la inspección, sin que pueda darse preeminencia a dicho informe con olvido de las facultades valorativas del Juzgador en relación al resto de las pruebas practicadas en el juicio (artículo 97.2 LJS).

En relación al hecho probado sexto indica el recurso que lo que recibe la parte actora el 19 de agosto de 2013 es una carta de amonestación, y ello basándose en el informe de la inspección de trabajo y en el folio 75 de los autos. Dichas alegaciones deben ser desestimadas El documento que consta en el folio 75 es un informe médico en el hecho probado no consta ningún error pretendiendo por la parte introducir valoraciones y conceptos jurídicos.

En relación al hecho probado séptimo señala que no se ha aportado documentación alguna que acredite la relación laboral o mercantil de la testigo y que en modo alguno ha quedado probado el hecho de que la trabajadora no atendiese a la testigo el día 11 de agosto, existiendo error en la valoración de la prueba en relación a la declaración testifical de Doña Casilda . Estas alegaciones deben ser desestimadas, pues como señala la doctrina jurisprudencial ( STS de 3 de abril y 7 de mayo de 1987 y 3 de mayo de 1990 ) toda revisión fáctica de la sentencia de instancia debe poner de manifiesto que el criterio sustentado por el juzgador en la valoración o no aceptación de su contenido no se ajustó a reglas de sana crítica representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo, sin que pueda pretenderse la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

En cuanto al hecho probado octavo de la sentencia, la actora señala que existe un error en la valoración de la prueba, que se basa exclusivamente en la declaración testifical, y que se encuentra en contradicción con el contenido del documento obrante en los folio 36 de los autos, en que consta como dato de carácter informativo que la baja efectuada el día 20 de septiembre de 2013 tiene como causa baja por despido por causas objetivas empresa teniendo este documento oficial, no siendo creíble la versión ofrecida por la testigo Dña Gracia . Estas alegaciones deben también desestimarse por las razones expuestas con anterioridad, pues como señala el TS en sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 con esta forma de proceder lo que se pretende es que se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, obteniendo consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera extraordinario, sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida al juzgador de instancia ya que es el que ha tenido plena inmediación en su práctica.

SEGUNDO.- El recurso indica que la sentencia en su fundamento de derecho únicamente cita el articulo 50 del ET e incurre en una infracción del artículo 120.3 de la Constitución que establece el deber de motivación del juez. Así considera que la resolución impugnada no se pronuncia en ningún caso sobre la vulneración de la buena fe contractual en relación al despido del día 20. Indica el recurso que el artículo 20 del ET establece que en cualquier caso el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones reciprocas a las exigencias de la buena fe, y la sentencia no se pronuncia al respecto. Señala el recurso que la demandante separó el ejercicio de las acciones de extinción y de acoso ante la inseguridad jurídica que existe en torno a la figura del acoso laboral y se creyó conveniente esperar el informe de la inspección de trabajo valorando esperara al momento oportuno para entablar las acciones legales pertinentes por el daño moral recibido por acoso laboral a la trabajadora ya fuera por la vía laboral o penal. Señala que la LRJS establece que cuando se aprecien indicios de discriminación deberá invertirse la carga de la prueba de oficio pues el juez en esta materia es garante y tendría que valorar .Indica que la cuestión que se debe dilucidar es si cuando la trabajadora opta por la extinción del contrato dado que previamente se le ha comunicado el traslado puede la empresa obrar como lo hizo sustituyendo una documentación por extinción objetiva por la documentación propia de un despido disciplinario y presentando el abogado de la empresa la papeleta de conciliación que de haber acudido la actora supondría la pérdida de acciones legales .Señala que la juzgadora no ha dado amparo a una serie de actos discriminatorios evidenciados en el informe de la inspección de trabajo , sino que avala la actuación de la empresa con base en una testifical y sin hacer aplicación de la inversión de la carga de la prueba .Reitera que el motivo de solicitar la extinción reside en que la empresa ha obrado con mala fe en un contexto de acoso laboral y que la mala fe de la empresa ha llevado a un despido que ante una extinción objetiva previamente pactada simula un despido disciplinario para abonar una indemnización menor, con una diferencia superior al 50% de la cantidad correspondiente por las causas objetivas, falseando la documentación al colocarle la documentación de un despido disciplinario, siendo esta la principal causa de la demanda y omitida en la sentencia.

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que el derecho reconocido en el art. 24 CE , puesto en relación con el art. 120.3 CE , exige que las sentencias ofrezcan una motivación suficiente que justifique la solución adoptada por el Juzgador, y que la falta o insuficiencia de la misma implicaría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que incluye el de obtener una sentencia que esté fundada en derecho. La suficiencia de motivación ha de entenderse en el sentido de que en las sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye, sin que quepa exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni una descripción exhaustiva (SSTC 13/1987 , 56/1987 , 150/1988 , 25/1990 , 14/1991122/1991).En relación a esta doctrina deben desestimarse las alegaciones del recurso , pues la sentencia si se pronuncia sobre tales extremos , considerando que dicho supuesto despido fue motivado por la propia petición de la demandante, por lo tanto el recurso parte de una serie de presupuestos que no se corresponden con los hechos declarados probados en la resolución recurrida .

En relación al resto de los fundamentos indica que el tema de la edad no era objeto de la demanda ni tampoco la causa del acoso laboral solo se mencionó en la denuncia ante la inspección de trabajo de un cambio de causa del criterio respecto la trabajadora, sin embargo, indica que es evidente que a los 59 años de edad sin carnet de conducir el cambio a Santa Cruz supone un menoscabo a su vida personal.Indica que la juzgadora vulnera el artículo 96 de la LRJS , en relación a la carga de la prueba y hace una inadecuada valoración de los documentos periciales que no responde a las reglas de la sana critica pues no pude sustituirse el criterio del facultativo por el de la testigo. Señala que la sentencia indica que la trabajadora no ha impugnado el traslado pero que no tenia que hacerlo si había optado por rescindir la relación laboral conforme al articulo 40.1 del ET , y que en todo caso la empresa rectificó su posición y la readmitió en las mismas condiciones en el centro de la villa por lo que no se precisaba de impugnar el traslado .Alega que la sentencia resuelve conforme al 50,a cuando el fundamento de la demanda se sustenta el articulo 50.c del ET .

Concluye que se ha vulnerado la dignidad de la trabajadora, como resulta de informe de la inspección de trabajo incumpliendo al empresa las obligaciones establecidas por el articulo 4.2 del ET y 10.1 de la Constitución y 2.2 del ET señalado que cualquier discriminación conlleva a un menoscabo de la dignidad , y que la amonestación es una sanción conforme al artículo 60 del ET y que no se puede calificar la actuación de la empresa como transparente como hace la juzgadora como resulta de la antigüedad en nómina, contratos encadenados, no aplicación del convenio de hostelería connivencia para disfrazar una baja voluntaria informe de la inspección de trabajo y en relación al despido del día 20 y estando sustentada la demanda en el articulo 50c del ET es de aplicación lo establecido en el despido disciplinario.

El artículo 50 del ET establece: '1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.'

El artículo 96 de la LRJS establece:' Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad '

Este precepto incorpora la doctrina del Tribunal Constitucional que desde la sentencia 38/1981 mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental.Así para que opere este desplazamiento al demandado no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Dentro del supuesto previsto en el apartado a del artículo 50 se incardinan las modificación sustanciales que menoscaben la dignidad del trabajador ( STS de octubre de 1989, 6 de junio de 1991 y 8 de febrero de 1993 ). Por menoscabo a la dignidad se considera el atentado contra el respeto debido a su honorabilidad, medida con un criterio social objetivo y se ha apreciado en aquellos casos en los que es objeto de un trato discriminatorio o humillante ( STS 29 de enero de 1988 ). Dentro del último apartado se prevé 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por el empresario, salvo supuestos de fuerza mayor' se trata de una vía de extinción amplia, pero en todo caso debe tratarse de comportamientos empresariales que revistan suficiente gravedad ( STS 12 de febrero de 1990 ) , así la falta de ocupación efectiva el incumplimiento de deberes de seguridad en el trabajo o actos que entrañen discriminación o acoso ( STS 24 de septiembre de 1985 , 7 de marzo de 1990 , 17 de mayo de 2006 , 20 de septiembre de 2011 ).

El recurso para fundamentar la acción de resolución e introduce cuestiones como la no aplicación del convenio de hostelería, o la antigüedad en nómina, contratos encadenados ,en las que no basaba su pretensión resolutoria en la demanda ,que se basaba en la realización e determinadas acciones con la finalidad de obligar a la actora a la salida de la empresa presionándola para el abandono del trabajo sin costes .En todo caso y pese a lo expuesto en el recurso en el relato histórico de la sentencia de instancia no constan acreditados los incumplimientos invocados por la demandante ni actuaciones empresariales que revistan una gravedad suficiente para que proceda la extinción de la relación laboral ni figuran indicios de discriminación y acoso . En este sentido y si bien la empresa comunicó a la actora en agosto de 2013 que pasaba a trabajar a Santa Cruz a la actora se le había reintegrado en el centro de trabajo en la Orotava con anterioridad a la presentación de la demanda y de la papeleta de conciliación .La sentencia igualmente considera probados los hechos acaecidos el día 11 de agosto de 2013 y que determinó la entrega de la carta a la trabajadora el 19 de agosto de 2013 que no implicó la imposición de sanción alguna. No consta acreditada una maniobra engañosa por parte de la empresa pues la sentencia considera probado que la iniciativa para extinguir el contrato partió de la trabajadora que manifestó que desde el fallecimiento de su madre no se encontraba bien y que a petición suya se redactó la carta de despido y la papeleta de conciliación y en todo caso la relación laboral continuó con posterioridad, sin que puedan tener encaje en el artículo 50 del ET actuaciones que sean convenidas y no decididas de un modo unilateral por la empresa, ni pueden invocarse con una finalidad extintiva del contrato ( STS 22 de marzo de 1991 ). La situación de baja médica de la trabajadora en primer lugar por trastorno depresivo atípico en septiembre de 2013 y posteriormente diagnosticada de depresión mayor de intensidad moderada, por sí misma, y en tanto no viene acompañada por otros hechos, no es por sí misma constitutiva de indicio de acoso que permita la inversión de la carga probatoria. Por todo ello es preciso desestimar el recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

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Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Raquel contra la Sentencia 000292/2014 de 11 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Resolución contrato,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.