Sentencia Social Nº 563/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140006526
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 96/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 441/2014
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ y ANTONIO JURADO PEREZ
Recurrido: Violeta , AMO HOLIDAYS S.L. y Victor Manuel
Representante:SALVADOR MARTIN JIMENEZ OLIVER
Sentencia Nº 563/16
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga a siete de abril de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
Victor Manuel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente
el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Victor Manuel sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado Violeta , AMO HOLIDAYS S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de Septiembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Victor Manuel nacido el NUM000 de 1952 con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 solicitó jubilación parcial con fecha de efectos de 6 de enero de 2014 siendo su base de cotización de 79,54 euros diarios en jornada a tiempo completo y trabajando hasta esa fecha para la empresa Amo Holydays SL como 2º jefe de cocina, haciéndolo desde el 7 de enero con una parcialidad del 50% .



SEGUNDO .- La empresa suscribe contrato de relevo con fecha de efectos de 7 de enero de 2014 con Dª Violeta , como jefe de cocina, cuya base reguladora es de 23,69 euros, siendo su jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, con un cociente de parcialidad del 50%.



TERCERO .- Por el INSS se deniega por resolución de 29 de enero de 2014 dicha jubilación en tanto que la base reguladora del solicitante es de 70,54 euros diarios y la de la trabajadora relevista 23,69 euros y por tanto inferior al 65% de base de cotización de aquel.



CUARTO .- Presentada reclamación previa, en resolución de 31 de marzo de 2014 la misma es desestimada en tanto que la base de cotización de la relevista no puede ser inferior al 65% de del promedio de bases de cotización de los seis meses previos de la de base reguladora de la jubilación parcial. Añade que se podría tener en cuenta el índice de parcialidad si lo hubiere del contrato relevista para corroborar la correspondencia pero no queda acreditado el porcentaje a tiempo parcial de la misma.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Victor Manuel presentó demanda en impugnación de la resolución del INSS de fecha 29.01.2014 por la que se denegaba la solicitud vertida atinente al percibo de pensión de jubilación parcial.

La sentencia recurrida estimó la demanda, revocando la resolución impugnada y declarando el derecho de la demandante al percibo de la pensión interesada, alzándose frente a la misma la entidad gestora demandada hoy recurrente que, a través de un único motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia incurrir la sentencia en infracción del artículo 166 de la Ley General de Seguridad Social .



SEGUNDO.- En desarrollo de este motivo viene asépticamente la entidad gestora demandada a indicar que consta en autos acreditado el que la base de cotización del trabajador relevista no alcanza el 65% del promedio de la base cotización previa del relevado; y para sustentar tal argumento viene finalmente a reseñar que no le consta el porcentaje de jornada -y con ello la jornada parcial- del trabajador relevista, pareciendo indicar con ello el que por lo tanto no es aplicable al caso el índice de parcialidad del contrato para cumplir con el requisito de correspondencia de cotizaciones.

Pues bien, dicho lo anterior, lo primero evidente en autos es que prestando el trabajador relevado hoy demandante servicios a jornada completa, concertó con la empresa una reducción de jornada -y salario- del 50%, para con ello acceder a la jubilación parcial en proporción a la jornada reducida. Consecuencia de lo anterior, la empresa procedió a concertar al amparo del artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores contrato de relevo con la Sra. Violeta , con jornada parcial del 50%, coincidente con la que había liberado el trabajador revelado. Y ante la contundencia de tales datos, que aparecen de manera explícita fijados en el apartado de hechos probados de la sentencia, parece evidente que carece de sentido y razón de ser el alegato de la demandada ahora recurrente, que parece sustentar su pretensión impugnatoria en un supuesto desconocimiento de tal dato, que por lo indicado consta inequívocamente probado, y máxime ello cuando ni siquiera modificación de los hechos probados correspondientes se hubiera interesado por la entidad gestora por vía del recurso formulado.



TERCERO.- Pero no bastante con ello, la pretensión de la entidad recurrente en ningún caso podría prosperar, cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia consta otro dato de innegable relevancia, como es el relativo a que la trabajadora relevista fue contratada para prestar servicios de jefa de cocina, y con ello para desplegar las mismas tareas y en el mismo puesto en que las venía prestando el trabajador relevado.

Y lo anterior tiene a criterio de la Sala una importancia decisiva, por cuanto si bien las reformas operadas en el contenido del artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social parecen haber introducido más dudas interpretativas que las hasta entonces concurrentes, hemos de entender que el requisito ahora discutido relativo a la existencia de una correspondencia entre las bases de cotización de ambos empleados - relevista y relevado- ha de entenderse referido al supuesto específico de que el puesto de trabajo a cubrir por el relevista no sea ni el mismo -ni similar- al que ocupaba el relevado. La redacción del artículo 166.2 anterior a la última reforma operada por Ley 27/2011 avalaba plenamente esta tesis, aún cuando lo cierto es que la actual redacción del precepto, junto a la del artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores -igualmente reformado al unísono que el anterior- parecen referir el requisito que nos ocupa a todo supuesto.

En tal sentido, el artículo 12.7.d) del Estatuto de los Trabajadores tras establecer que '...el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido...', viene acto seguido a dictaminar que '...en todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social ...'. La literalidad del precepto parece indicar que en todo caso, cualquiera que sea el puesto que ocupe el relevista -sea por tanto el mismo, sea similar, o sea otro diferente-, debe existir tal correspondencia de bases de cotización; ahora bien, si conjugamos tal precepto con el contenido del artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social , necesariamente hemos de entender que, caso que los puestos de trabajo ocupados por uno y otro sean el mismo o similares, tal correspondencia de cotizaciones habría en todo caso de valorarse en términos relativos, y con ello proporcionales a la jornada del trabajador relevista, por cuanto en caso contrario resultaría completamente ineficaz la posibilidad -otorgada en el artículo 166.2.c)- de que la reducción de jornada del relevado y el contrato a tiempo parcial del relevista se ciñera al 25% de la jornada completa, cuando con un porcentaje tal de jornada -máxime si el puesto ocupado es el mismo- resultaría materialmente inverosímil el que la cotización del relevista -por un 25% de jornada- pudiera alcanzar el 65% de la anterior del relevado - que era por un 100% de la jornada, y por un salario superior-.

De cualquier modo, conforme a lo anterior, en nuestro caso consta probado el que el importe de la base de cotización de la relevista por el 50% de jornada pactado supera el 65% del importe correspondiente al 50% de la base de cotización previa del relevado, que era por una jornada completa. Y efectuando de tal modo tal comparación en términos proporcionales de jornada, hemos de compartir con la sentencia recurrida el que se cumplía el presupuesto legalmente establecido que aquí nos ha ocupado.

Sentados los anteriores condicionantes, entendemos que no concurre la vulneración normativa denunciada, por lo que en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, procede confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Siete de Málaga de fecha 23.09.2015 , dictada en sus autos nº 441/2014 promovidos por D. Victor Manuel frente al INSS, Dª Violeta y la entidad AMO HOLIDAY S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.