Sentencia SOCIAL Nº 563/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4610/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004220
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004610 /2017-MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000836 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Eugenio
ABOGADO/A: LAUREANO COSTOYA MEIJIDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, INVERSIONES E IMPORTACIONES ATLANTICAS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004610/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Laureano
Costoya Meixide, en nombre y representación de INVERSIONES E IMPORTACIONES ATLANTICAS SL,
contra la sentencia número 185/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000836/2016, seguidos a instancia de Eugenio frente a INVERSIONES E
IMPORTACIONES ATLANTICAS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA
AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eugenio presentó demanda contra INVERSIONES E IMPORTACIONES ATLANTICAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 185/2017, de fecha siete de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO . D. Eugenio suscribió un contrato temporal por obra o servicio con la empresa INVERSIONES E IMPORTACIONES ATLÁNTICAS, S.L. que se extendió desde el 5 de abril de 2016 al 9 de mayo de 2016./

SEGUNDO . Durante esa relación laboral el trabajador percibió 941,94 euros netos.



TERCERO . En relación a ese primer contrato la empresa adeuda al trabajador las cantidades siguientes: - 677,19 euros líquidos de la nóminas de mayo, lo que incluye pagas extras e indemnización. - 101,5 euros líquidos por vacaciones devengadas y no disfrutadas (2,8 días x 36,25€/día).

CUARTO . El 10 de mayo de 2016 suscribió el trabajador nuevo contrato de obra con la empresa en el que se estableció su duración hasta fin de obra. La categoría es de albañil y el salario de 1.203,12 euros mensuales brutos./

QUINTO . El 26 de julio de 2016 la empresa dio de baja al trabajador en la TGSS./

SEXTO . Durante esta relación contractual, la empresa satisfizo las siguientes cantidades:- 14/junio: 500,00 - 23/junio: 450.00 - 22/ julio: 400,00./ SÉPTIMO . Adeuda la empresa 720.03 euros netos por la diferencia entre lo percibido y lo que debió percibir y 232,00 euros por 6.4 días de vacaciones devengadas y no satisfechas.

OCTAVO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical./ NOVENO . La empresa se encuentra de baja desde el 20 de marzo de 2017./ DÉCIMO . El día 18 de agosto de 2016 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Eugenio contra INVERSIONES E IMPORTACIONES ATLÁNTICAS, S.L., S.L. y declaro IMPROCEDENTE el despido del trabajador y ante la imposibilidad de readmisión, declaro EXTINGUIDA la relación laboral del mismo con la empresa demandada, con efectos a fecha de la presente resolución, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor una indemnización de 1. 196,39 euros.

Asimismo, se condena a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 1.730,72 euros. Con intervención procesal del FOGASA.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eugenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del trabajador demandante, al tiempo que, por imposibilidad de readmisión, acordó extinguir la relación laboral y condenó a la empresa demandada a indemnizarle en cuantía de 1.196'39 €, así como al abono de 1.730'72 € por diferencias salariales, reclamación ésta acumulada a aquélla.

El actor interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 110.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el pronunciamiento condenatorio ha de incluir el pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia recurrida (26-7-2016 /7-4-2017).

Inversiones e Importaciones Atlánticas SL demandada y el Fondo de Garantía Salarial no impugnan el recurso.



SEGUNDO.- La cuestión debatida, que consiste en determinar si procede o no la condena al abono de los salarios de tramitación con base en el artículo 110.1.1b) LRJS , cuando la sentencia por despido improcedente extingue la relación laboral por no ser viable la readmisión, ha sido resuelta por la jurisprudencia ( TS s. 19-7-2016 /r. 338-2015) en los siguientes términos: "<

CUARTO.- Los salarios 'de tramitación' por readmisión imposible.

Abordemos la cuestión de los salarios de tramitación cuando opera el artículo 110.1.b) LRJS . La sentencia de contraste ha entendido que la norma obliga a su abono por exigencias interpretativas de su literalidad, finalidad y contexto....

1. Interpretación autónoma.

A) En su redacción actual, por exclusiva referencia a cuanto ahora interesa, el artículo 110.1 LRJS establece una consecuencia alternativa para el despido improcedente: O readmisión con abono de los salarios de tramitación.

O indemnización en los términos del art. 56.1 ET .

B) A su vez, el remitido artículo 56.1 ET fija esa indemnización en treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Jurisprudencia reiteradísima viene entendiendo que el despido constituye un acto extintivo y es hasta esa fecha a donde debe llevarse el término final de la prestación de servicios que modula la indemnización.

C) El artículo 110.1 LRJS sigue prescribiendo que ese monto indemnizatorio se matiza por las 'peculiaridades' que enumera en sus tres apartados. De ellas solo interesa la incorporada a la apertura 'b)'.

En ella se contempla la posibilidad de que se condene al empresario que ha despedido de modo improcedente al abono de la indemnización 'calculada hasta la fecha de la sentencia'. Nada se dice respecto del abono de salarios de tramitación en este caso.

D) Respecto de la indemnización, lo que aparece en la norma es una regla general (remitiéndola al ET) y otra especial (precisando el día final del periodo de servicios tomado en cuenta). La segunda solo opera si concurren los requisitos ya examinados (solicitud del despedido, imposibilidad de la readmisión). La LRJS prescinde de apuntar las diferencias, ventajas o inconvenientes, de las dos posibilidades indemnizatorias. Lo evidente es que respecto de ambas silencia la condena al abono de los salarios de tramitación.

Frente a la indemnización calculada tomando como fecha final la del cese efectivo en el trabajo, la regla especial que el inciso en estudio ofrece aparece más ventajosa desde esa perspectiva: permite que la sentencia sea el título ejecutivo para cobrar la indemnización (sin necesidad de trámites ulteriores) y lleva el término final del periodo considerado hasta la fecha de la propia resolución judicial.

Los tiempos y las consecuencias, por tanto, son diversos según se active o no la hipótesis del art.

110.1.b) LRJS . Por ello, constituye buena práctica forense, pero no exigencia legal, que el Juzgador advierta a la persona despedida sobre las consecuencias concretas de su opción.

E) Para aquilatar el alcance del precepto también interesa recordar sus antecedentes. En la versión originaria de la LRJS el apartado c) del art. 110.1 decía así: A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.

Si ha desaparecido una previsión que venía estando incorporada al texto legal modificado, es lógico pensar que ello posea alguna consecuencia.

F) No es necesario recordar la muy diversa redacción que el ET tenía a fines de 2011 y la que posee en el momento del despido enjuiciado (tras la Ley 3/2012). Basta con poner de relieve que antes se aludía a los salarios de tramitación en casos de abono de indemnización.

Actualmente el art. 56.1 ET contempla las consecuencias generales del despido improcedente y el 56.2 las específicas de cuando 'se opte por la readmisión', cabiendo solo en este segundo caso los salarios de tramitación. Por lo tanto, que la norma procesal ( art. 110.1.b LRJS ) no imponga abono de salarios de tramitación cuando se opta por la indemnización es coherente.

G) La interpretación finalista tampoco abona la existencia de salarios de tramitación, pese a lo que sostiene la sentencia impugnada. La regulación del despido improcedente aplicable al caso es la dimanante de la Ley 3/2012 y de ella se desprende el claro deseo de minimizar el coste de esa singular denominación; la exposición de motivos lo explicita así: En el caso de aquellos despidos improcedentes en los que el empresario opte por la indemnización, no es necesario el abono de los salarios de tramitación, lo cual se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, máxime teniendo en cuenta que el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por otra parte, los salarios de tramitación actúan, en ocasiones, como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días.

2. Interpretación sistemática y lógica.

A) Los argumentos antes expuestos conducen a la conclusión de que, por sí solo, el art. 110.1.b) no comporta condena al abono de los salarios de tramitación. Ahora bien, si no se activase la solicitud en él prevista y se prosiguiese con la normal ejecución de la sentencia de despido improcedente, al constatarse posteriormente que la readmisión es imposible el Juzgado debería dictar auto dando por extinguido el contrato y condenando (entonces sí) al abono de los salarios de tramitación, además de la indemnización tomando como periodo de prestación de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto judicial ( art. 286.1 LRJS ).

B) Recordemos también que el artículo 56.3 ET dispone que 'en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'. Y en el caso que contemplamos es evidente que no hay manifestación de voluntad empresarial. Eso conduciría a que se tuviera que aplicar el régimen de la readmisión imposible de ejecutar y a que operasen las consecuencias del art. 286.1 LRJS y preceptos concordantes.

C) La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos sobre ejecución de sentencia en que no se haya activado esa solicitud conduce a un resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados.

No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero replanteada en un hito procesal posterior......">.



TERCERO.- La aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a estimar el recurso, de modo que concurriendo los presupuestos que tipifica el artículo 110.1.b) LRJS (solicitud de parte -FJ 2º de sentencia-; readmisión irrealizable -HP 9º, FJ 2º-; extinción de la relación laboral en la sentencia de despido -parte dispositiva-), procede condenar a la empresa demandada al pago de los salarios de tramitación devengados entre las fechas del despido y de la decisión judicial de instancia que declaró la extinción contractual, 26-7-2016 (HP 5º) y 7-4-2017 respectivamente, por importe diario de 39'55 euros (= 1.203'12 €/mes -HP 4º- x 12 meses: 365 días).

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Laureano Costoya Meixide, en nombre y representación de D. Eugenio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de 7 de abril de 2017 en autos nº 836/2016, que revocamos en el sentido de condenar a Inversiones e Importaciones Atlánticas SL al pago de los salarios de tramitación correspondientes al período 26 de julio de 2016/7 de abril de 2017 por importe diario de treinta y nueve euros con cincuenta y cinco céntimos (39'55 €/día).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.