Sentencia SOCIAL Nº 5632/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4410/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2017 - 8030008
EL
Recurso de Suplicación: 4410/2019
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 22 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5632/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Emilia frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de
fecha 17 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 656/2017 y siendo recurrido/a Arturo
y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' Correspon apreciar d'ofici la caducitat i, per tant, inadmentre l'acció d'acomiadament dirigida per la Sra.

Emilia contra l'empleador persona física Sr. Arturo i el Fondo de Garantía Salarial al haver transcorregut el termini legal màxim de vint dies hàbils des de que s'extingí la prestació de serveis fins la presentació de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. La Sra. Emilia , les dades personals de la qual consten en l'encapçalament de la demanda, inicià la prestació de serveis per compte de l'ara demandat l'1-8- 2008 com a ajudant de cambrera a jornada completa.

De conformitat amb el conveni col·lectiu d'aplicació, era de 1501,68€.

Segon. El 26-9-2017 l'empleador donà de baixa a la treballadora de la Seguretat Social.

Tercer. La Sra. Emilia no és ni ha estat representant legal dels treballadors el darrer any.

Quart. És d'aplicació el conveni col·lectiu de treball del sector de la indústria de l'hoteleria i el turisme de Catalunya.

Cinquè. El 16-11-2017 fou presentada la papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials de Barcelona del Departament d'Empresa i Ocupació, i l'11-1- 2018 es celebrà l'acte de conciliació què finalitzà sense efecte per incompareixença de la part actora.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Dª Emilia , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 202/2018, dictada el 17/12/2018 por el Juzgado de lo Social nº2 de Granollers, en los autos 656/2017, seguidos en materia de despido, en cuya virtud se estima la caducidad de la acción de despido dirigida frente a D. Arturo .

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, la recurrente pide la revisión de los hechos probados, conforme al art.193b) LRJS, en concreto del hecho probado séptimo y pide que conste 'que existe un despido tácito y que este surge efectos desde el día de reincorporación, es decir en fecha 7 de noviembre de 2017 '.

Para ello, se basa e la demanda y la documental y concluye que la baja no se produjo en fecha 26 de septiembre de 2017 sino que la Sra Emilia estuvo trabajando hasta el 7 de octubre, día en que empezó sus vacaciones, y quese desplazó a su país de origen, no siendo hasta su regreso para reincorporarse a su puesto de trabajo cuando comprobó que el establecimiento estaba cerrado.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de cuanto queda expuesto, el motivo ha de ser desestimado, y ello por varias razones. En primer, lugar, la redacción que se propone contiene calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo 'existe un despido tácito'. En segundo lugar, de los documentos que se invocan (únicos a los que puede atender la Sala), no resulta que estuviera trabajando hasta el 7 de octubre de 2017 y que entonces empezara sus vacacione y se desplazara a su país de origen.

Al contrario, el documento nº 4 que invoca la recurrente es un extracto de la cuenta corriente, en que consta que el último ingreso de nómina fue el 13/09/2017, y que la papeleta de conciliación no se interpone hasta 16/11/2017. A partir del 13/10/17, la trabajadora no recibe ingreso alguno transcurrido un mes, y consta que el 26/09 se produjo la baja de la trabajadora en la TGSS, lo que debió notificársele.

No hay documento en autos que acredite la salida y entrada en territorio nacional, siendo éste un dato de fácil prueba por la recurrente, tampoco hay testifical o prueba alguna que acredite que intentó su reincorporación al trabajo el 7/11/17 y que fue ése día el que conoció el cierre de la empresa.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRS, la recurrente denuncia la infracción de norma sustantivas y jurisprudencia, sin embargo no invoca una sola norma que considere infringida, si bien por las alegaciones que formula, en el sentido de combatir la existencia de caducidad de la acción de despido, hay que presumir que denuncia la infracción del art.59.3 ET.

La doctrina del TS, respecto del despido tácito afirma: (STS Sentencia de 16 noviembre 1998 RJ 19989747).

a) 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario , que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4 julio 1988 [ RJ 19886113 ]).

b) 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral , tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( SSTS/Social 2 julio 1985 [ RJ 19853660 ], 21 abril 1986 [ RJ 19862212 ], 9 junio 1986 [ RJ 19863499 ], 10 junio 1986 [ RJ 19863515 ], 5 mayo 1988 [ RJ 19883563 ]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/ Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988 [ RJ 19886113 ], 23 febrero 1990 [ RJ 19903088 ] y 3 octubre 1990 [ RJ 19907524 ]).

c) 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe , básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador , que , nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado , su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( STS/Social 4 diciembre 1989 [ RJ 19898925 ]).

Dentro de los actos concluyentes que la doctrina ha venido considerando como determinantes del despido tácito, han estado la falta de ocupación efectiva, impago de salarios y baja en la seguridad social ( STSJ Islas Canarias, Las Palmas núm. 1347/2006 de 14 noviembre, STSJ Islas Baleares núm. 384/1996 de 30 septiembre, STSJ Galicia núm. 2899/2019 de 20 junio, etc.) En esta línea, la Sala ha venido considerando (STSJ Catalunya nº 7463/2014, de 10 de noviembre), que dice ' ... No es desconocido para esta Sala, pues así lo hemos declarado entre otras sentencias en las de 7 de abril de 2011 , o la de 14 de julio de 2009 , que si se trata de enjuiciar un despido verbal tácito, se debe suavizar la exigencias de la carga de la prueba, pues tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario como a éste acreditar lo contrario, pero que se suavice este presupuestos no quiere decir que se le exima de probar la existencia del despido, y menos aún cuando se afirma que la empresa ha cerrado, sino que simplemente se le permite que lo pueda acreditar de las más diversas formas posibles, desde acudir el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o solicitar un certificado de vida laboral, donde conste que la empresa en determinada fecha le dio de baja en la TGSS, o conseguir de la TGSS un certificado en el que se diga que la empresa cesó en su actividad en determinada fecha.

En definitiva, el que afirma que es despedido debe demostrar que en realidad lo ha sido y para ello no basta acreditar que se ha presentado la papeleta de conciliación en plazo y se diga que fue despido en determina fecha, como aquí se pretende...' Aplicando tales premisas al caso, de los hechos probados no consta que la trabajadora tuviera conocimiento del despido el 7/11/2017, tras volver de su país donde se hallaba de vacaciones.

Al contrario, si se toma la fecha de baja de la TGSS (26/09/17), la acción está caducada. Incluso si tomamos como dies a quo de la caducidad la fecha posterior en que conoció el impago de su salario, pues consta que la última nómina la recibe el 13/09/19, por lo que el 13/10 ya sabía que había un impago o retraso en el abono de salario, y tenemos en cuenta que la papeleta de conciliación no se presenta hasta 16/11/17, la acción estaría también caducada empleando este segundo criterio.

Por lo demás, la Sala no comparte que se someta a la trabajadora a una probatio diabólica, puesto que disponía en hipótesis de medios probatorios de fácil acceso para sustentar su versión, en suma, que se fue de vacaciones a su país y no fue hasta el 07/11/17 cuando volvió, que se encontró cerrada la empresa: documentos tales como pasaporte, y medios de prueba como testigos (otros trabajadores de la empresa o terceros), que acrediten que ése día va a la empresa y la misma se encuentra cerrada, no han sido practicados por circunstancias que sólo atañen a la propia recurrente. Desde el 13/10/17 la trabajadora supo que la empresa no le abonó la nómina, sin embargo, no manda carta, burofax, e-mail, mensaje electrónico ni ningún otro medio por el que se interese por tal falta de pago.

En suma, no puede apreciarse la infracción tácitamente denunciada por la recurrente del art.59.3 ET, y el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS, no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Emilia , frente a la sentencia nº 202/2018, dictada el 17/12/2018 por el Juzgado de lo Social nº2 de Granollers, en los autos 656/2017, confirmando la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.