Sentencia Social Nº 5634/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0000319
Equipo/usuario: MJC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000443 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000319 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA
PROCURADOR: RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Gregoria , Montserrat
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ANTONIO
VALENCIA FIDALGO
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 443/2016, formalizado por por el procurador D. Ricardo Garrido
Rodríguez, con asistencia de la letrada Dª María del Pilar García-Puertas Taboada, en nombre y

representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra
la sentencia número 348/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 319/2015, seguidos a instancia de Dª Gregoria frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE
A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 y Dª Montserrat , siendo Magistrada- Ponente la
Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Gregoria presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 y Dª Montserrat , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 348/2015, de fecha tres de julio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1964, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 desarrollando su actividad profesional como empleada de hogar.//

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 5 marzo 2015, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 16 marzo 2015, reconociendo a la actora Lesiones Permanentes No Invalidantes según baremo. Interpuesta reclamación previa el 30 marzo 2015, fue desestimada por resolución de 15 mayo 2015, que confirma la impugnada.//

TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Fractura trimaleolar de tobillo izquierdo, con osteosíntesis de peroné y lesión del nervio peroneo, derivada de accidente de trabajo. Cirugía de hernia discal L4-1,5 en 1997. Radiculopatía crónica L5 izquierda con expresión clínica, obesidad (folios 32 a 42, 62 a 75, 88 a 100, 102)//

CUARTO.- Al folios 112 obra certificado de salarios para contingencias profesionales y al folio 111 obra cálculo de base reguladora realizado por la Mutua para que la establece en 7618,68 euros anuales. El dictamen-propuesta del EVI es de fecha 11 marzo 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dña. Gregoria y en virtud de ello declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con una base reguladora de 7618,68 euros anuales y fecha de efectos de 11 marzo 2015, y condeno a MUTUA ASEPEYO a su abono y al INSS y TGSS a estar y pasar por ello sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria absolviendo a Dña.

Montserrat de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, MUTUA DE A.T.

Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 04/02/2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, que en la vía administrativa previa fue declarada con lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, y en la que se le reconoce de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada de hogar estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, decisión frente a la que se recurre por la Mutua ASEPEYO en suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados y en concreto: 1º- para añadir al hecho probado primero lo siguiente: 'La actora sufrió accidente de trabajo el 7 de marzo de 2014 resultando con fractura trimaleolar y de astrágalo de tobillo izquierdo.' 2º- para incluir en el hp segundo que: 'El Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS en fecha 1110312015 emitió dictamen propuesta en el que, en relación con la trabajadora Gregoria , se hizo constar el siguiente cuadro clínico residual: FRACTURA TRIMALEOLAR DE TOBILLO IZQUIERDO (OSTEOSÍNTESIS DE PERONÉ). ANTECEDENTE REMOTO DE CIRUGÍA DE HD L4-L5. POSIBLE LESIÓN DE NERVIO PERONEO ELECTROFISIOLÓGICAMENTE RECUPERADA Y RADICULOPA TÍA CRÓNICA L5 IZQUIERDA CON EXPRESIÓN CLÍNICA. Y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'LIMITACIÓN PARA IMPORTANTES SOBRECARGAS LUMBARES Y PARA DEAMBULACIONES PROLONGADAS O MENORES SI ES POR TERRENO IRREGULAR.' Y propuso fuese declarado afecto de LPNI, Baremo 101.

Y en sede de reclamación previa el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS en fecha 11/05/2015 emitió nuevo dictamen propuesta haciendo constar el siguiente cuadro residual: 'DERIVADO DE AT: FRACTURA TRIMALEOLAR DE TOBILLO IZQUIERDO, OSTEOSÍN TESIS DE PERONÉ. POSIBLE LESIÓN DEL NERVIO PERONEO. DERIVADO DE EC: HERNIA DISCAL L4-L5 INTERVENIDA (97). ARTROSIS LUMBAR'.) Las revisiones no se admiten porque si bien es cierto que parte de su contenido figura en los dictámenes del EVI su contenido, en esencia, aparece ya reflejado en los hechos probados, a excepción de las 'limitaciones para importantes sobrecargas lumbares y para deambulaciones prolongadas o menores si es por terreno irregular' que no constan y que por ello se admiten.

3º- para que se incluya en el hecho probado tercero lo siguiente:'Y en la exploración del aparato locomotor resulta: C. Lumbar: No contracturas dolor a la presión en supra vertebral dorsal derecha. No limitaciones además de las debidas a la obesidad. Camina correctamente de puntillas. No consigue marcha sobre talones a expensas de pie izquierdo (ostesis antie quino) Lassegue y Bragard (-). Pie izquierdo: MO de osteosíntesis superficial en maleolo externo. Déficit flexoextensor mayor del 50%. Flexión dorsal activa nula'.

La adición se admite ya que completa el hecho probado que el propio juez de instancia parece que tiene por reproducido (folios 32 a 34).



SEGUNDO: En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social por su no aplicación, al entender que no procede la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual ni tan siquiera la Invalidez Permanente Parcial.

Siendo el cuadro de dolencias de la actora las de: Fractura trimaleolar de tobillo izquierdo, con osteosíntesis de peroné y lesión del nervio peroneo, derivada de accidente de trabajo. Cirugía de hernia discal L4-L5 en 1997. Radiculopatía crónica L5 izquierda con expresión clínica, obesidad. Y en la exploración del aparato locomotor resulta: C. Lumbar: No contracturas dolor a la presión en supra vertebral dorsal derecha. No limitaciones además de las debidas a la obesidad. Camina correctamente de puntillas. No consigue marcha sobre talones a expensas de pie izquierdo (ostesis antie quino) Lassegue y Bragard (-). Pie izquierdo: MO de osteosíntesis superficial en maleolo externo. Déficit flexoextensor mayor del 50%. Flexión dorsal activa nula'.

El motivo de la denuncia prospera porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la demandante de empleada de hogar, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que solo le limitan para importantes sobrecargas lumbares y para deambulaciones prolongadas o menores si es por terreno irregular, y la profesión de empleada de hogar no requiere de importantes sobrecargas lumbares ni el manejo de cargas importantes, ni de posturas forzadas mantenidas en el tiempo; y la limitación en más del 50% de la movilidad del tobillo izquierdo solamente le limita la realización de deambulaciones prolongadas o terreno irregular, y su profesión no se desarrolla por terrenos irregulares, ni exige hacer deambulaciones prolongadas. Lo que conduce a que no deba incluírsela dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l .987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229 ], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820 ], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l .980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero , 9 de abril , 11 de junio , y 20 de septiembre de 1996 , y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento ya que solo justificaría las limitaciones para actividades que supusieran importantes sobrecargas lumbares.

Y al no haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO contra la sentencia de fecha 3-7-2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en el proceso promovido por Dª Gregoria , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua ASEPEYO de accidentes de trabajo y Montserrat , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, con la desestimación de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.